河南嘉**限公司与李**及漯河**限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人河南嘉**限公司（以下简称嘉**司）与被上诉人李**及原审被告漯河**限公司（以下简称昌**公司）建设工程施工合同纠纷一案，李**于2011年1月14日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令昌**公司、嘉**司支付拖欠工程款4471630.3元，并按同期银行贷款利率承担欠款利息（从2009年4月29日起计算至给付之日止）。原审法院于2012年7月16日作出（2011）漯民二初字第3号民事判决。李**、嘉**司不服该判决，向本院提起上诉。李**同时提出缓交上诉费申请。本院于2013年7月3日作出（2013）豫法立民交通字第47号上诉案件受理费缴纳通知书，同意李**缓交上诉费26064元至二审开庭前缴纳，逾期不交则按李**自动撤回上诉处理。本院于2013年7月17日受理本案后，依法组成合议庭于2013年10月9日公开开庭进行了审理。但李**未按本院通知要求缴纳二审案件受理费，故应按其自动撤回上诉处理。嘉**司的委托代理人黄**、任**，李**，昌**公司的委托代理人李*、王**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明：2007年9月13日，发包人昌**公司与承包人嘉**司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称：双汇欧洲故事二期西班牙玫瑰工程；工程地点：漯河市嵩山路西支路与嫩江路交叉口；工程内容：图纸范围内的土建与安装工程；工程承包范围：招标文件规定的A01、A02、A03、A05、A06、A07、A08、A09、A10楼的所有内容；开工日期：2007年9月15日（或以发包人书面通知开工为准），竣工日期：2008年6月30日，合同工期290天；合同价款：暂定23987550元。合同并对工程款支付的方式及时间、竣工验收与结算等进行了约定。2007年11月30日，嘉**司的法定代表人丁**与项目经理李**签订《建设工程项目管理目标责任书》，任命李**为项目经理，负责具体承建双汇欧洲故事二期西班牙玫瑰工程A01楼B区、A06楼、A08楼工程，并约定项目实行成本控制内的财务独立核算，自主经营，自负盈亏；公司成本控制比例为总造价的4%（不含税金，税金必须按照国家规定的比例系数上缴公司），其余96%为项目经理掌握的项目工程成本，由公司财务科分批拨付等。

上述《建设工程施工合同》及《建筑工程项目管理目标责任书》签订后，嘉**司即按照《建筑工程项目管理目标责任书》将双汇欧洲故事二期西班牙玫瑰工程的A01楼B区、A06楼、A08楼工程交给李**负责具体施工。李**即召集建筑工人、安排施工机械设备、组织建筑材料对工程进行施工。2009年1月15日，工程交工后昌**公司对该楼房予以封存，并加贴封条。2009年3月23日，工程经竣工验收合格，建设方**产公司及承包方嘉**司均在《工程竣工验收备案证书》上签章予以确认。2009年4月28日，昌**公司在交工楼房上张贴《温馨提示》，告知施工人在2009年4月28日17时前将房屋内剩余建筑材料、机械设备、看场人员撤离及归还装修钥匙，逾期昌**公司将进行清理。

另查明，嘉**司已分11笔向李**支付工程款5786329.46元。嘉**司和李**均认可李**应承担所施工工程的沉降观测费2500元及李**应按工程价款5.33%的比例向嘉**司交纳税金。嘉**司对李**诉称涉案工程造价为10492587元不予认可，主张该工程造价系李**单方委托所作，并申请重新鉴定。经原审法院委托鉴定机构河南省**有限公司对涉案双汇欧洲故事二期西班牙玫瑰工程A01楼B区、A06楼、A08楼工程造价进行司法鉴定，河南省**有限公司于2011年12月10日作出豫兴豫建管公司（2011）建造鉴字第10号《造价鉴定意见书》，鉴定结论为双汇欧洲故事二期西班牙玫瑰工程A01楼B区、A06楼、A08楼工程总造价为7318876.76元。嘉**司、昌**公司对该鉴定结论予以认可。李**对该鉴定结论不予认可，但未申请重新鉴定。

嘉**司主张其替李**支付外欠款379010.1元，李**不予认可，嘉**司未提供相应证据以支持其该主张。

还查明，嘉**司于2010年2月7日向昌**公司出具《保证函》：“昌**公司：对于双汇西班牙玫瑰多层A标段竣工结算总价款26683329.63元（含规费），我方同意此结算价格，并保证你公司按合同比例拨付该结算价款后，若再发生工程的经济纠纷均与你公司无关，由我公司全权负责承担。”嘉**司于2010年2月8日向昌**公司出具的《昌**公司工程付款申请表》中载明：“竣工结算完毕”。嘉**司主张上述《保证函》及“竣工结算完毕”的付款申请表系其在昌**公司胁迫下所为，不是其真实意思表示。昌**公司对嘉**司该主张不予认可。

一审法院认为

原审法院认为：嘉**司与昌**公司于2007年9月13日签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的规定，应为有效合同，予以认定。后嘉**司又与李**签订《建设工程项目管理目标责任书》，将其所承包昌**公司建设工程中的A01楼B区、A06楼、A08楼工程转包给李**施工，李**是诉争工程的实际施工人，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，李**具备本案原告主体资格，嘉**司具备本案被告主体资格，予以认定。嘉**司主张李**不具备本案原告主体资格及其公司不具备被告主体资格的理由不能成立，不予支持。关于本案工程下欠工程款数额问题，本案诉讼中，因嘉**司和李**对李**所施工工程的造价发生争执，嘉**司申请对李**施工工程的造价进行鉴定，经原审法院委托，鉴定机构河南省**有限公司于2011年12月10日作出豫兴豫建管公司（2011）建造鉴字第10号《造价鉴定意见书》，鉴定结论为涉案工程的工程总造价为7318876.76元。嘉**司、昌**公司对该鉴定结论无异议，李**虽对该鉴定结论不予认可，但未申请重新鉴定，故该鉴定结论可以作为认定涉案工程造价的依据，予以认定。李**所施工工程造价7318876.76元，扣除嘉**司已拨付李**工程款5786329.46元以及李**应承担的沉降观测费2500元，再扣除李**应交纳的4%的管理费292755.04元（7318876.76元×4%）及5.33%的税费390096.09元（7318876.76元×5.33%），嘉**司下欠李**工程款的数额应为：7318876.76元-5786329.46元-2500元-292755.04元-390096.09元u003d847196.2元。嘉**司应支付李**该下欠工程款并根据李**的诉请支付该欠款的利息。嘉**司主张其替李**偿还部分外欠款，应冲抵其所欠工程款，因嘉**司对其该主张未提供相应证据予以证实，李**又不予认可，故对嘉**司该主张，本案不予审理，嘉**司可另行主张。关于昌**公司应否对诉争工程欠款承担还款责任问题。从嘉**司2010年2月7日向昌**公司出具的《保证函》和嘉**司2010年2月8日向昌**公司出具的《昌**公司工程付款申请表》可以看出，昌**公司与嘉**司的工程款已“竣工结算完毕”。嘉**司主张其出具《保证函》和“竣工结算完毕”的《付款申请表》是在昌**公司的胁迫下所为，不是其真实意思的表示，因嘉**司对其该主张既未提供相应证据予以证实，亦未在法律规定的可行使撤销权的一年期限内行使撤销权，其撤销权已消灭，故嘉**司该主张，不予支持。李**诉请主张昌**公司偿付其下欠工程款，不符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，故李**该主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，原审法院判决：一、嘉**司于判决生效后十日内支付李**工程欠款847196.2元及利息（利息按中**银行同期贷款利率从2009年4月29日起计算至判决确定的付款之日止）。二、驳回李**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42573元，由嘉**司负担8066元，由李**负担34507元。

上诉人诉称

嘉**司上诉称：1、昌**公司所供的建筑材料即甲供材416897.68元和质保金217670元应从工程总造价中扣减。2、嘉**司就涉案工程所偿还的材料款和农民工工资379010元应折抵工程款。请求撤销原判，驳回李**对嘉**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

李**未提交书面答辩状，二审庭审时辩称：李**不认可鉴定报告，不该扣除甲供材和质保金，对于3%的质保金，是昌**公司拨付的，不存在扣除的问题。对于材料款和工人工资，只要李**签字的都认可，都可以从工程款中扣除。

昌**公司陈述意见称：除了3%的质保金昌**公司没有返还外，昌**公司和嘉**司已经完成工程结算。甲供材确实存在，昌**公司与嘉**司结算中已经扣除了。

本院查明

本院经审理另查明：李**民事起诉状称：“根据结算，昌建地产公司、嘉**司应付李**工程款1049.2587万元，但截至目前，仅付工程款510.52388万元，扣除5.33%的税金27.210922万元和4%的管理费20.420955万元，甲方供应材料款439400元，尚欠李**工程款4471630.3元。”

河南省兴豫**豫建管公司（2011）建造鉴字第10号《造价鉴定意见书》鉴定意见载明：双汇欧洲故事二期西班牙玫瑰工程1#楼B区、A06#楼、A08#楼工程总造价为：7318876.76元。1、A01#楼B区总造价：3353897.10元，其中甲供材：154591.64元；2、A06#楼总造价：1848670.93元，其中甲供材：117873.65元；3、A08#楼总造价：2116308.73元，其中甲供材：144432.39元。

2007年9月13日，昌建地产公司与嘉**司签订的《建设工程施工合同》约定的工程质量保修金为施工合同的3%。昌建地产公司和嘉**司均称所涉工程质量保修期于2014年3月24日届满，届时应返还质量保修金。

除上述事实外，其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：关于昌**公司所供的建筑材料即甲供材416897.68元应否从工程总造价中扣除的问题。李**在民事起诉状中自认应从工程款中扣除甲方（即昌**公司）供应材料款为439400元；本案一审诉讼中，经原审法院委托，河南省兴豫**豫建管公司（2011）建造鉴字第10号《造价鉴定意见书》鉴定意见载明双汇欧洲故事二期西班牙玫瑰工程1#楼B区、A06#楼、A08#楼工程总造价为7318876.76元，其中甲供材为416897.68元。原审法院未将甲供材416897.68元从工程总造价中予以扣除不当，本院对此予以纠正。嘉**司对此上诉理由成立，本院予以采信。关于3%的质量保修金217670元应否从工程总造价中扣除的问题。昌**公司与嘉**司签订的《建设工程施工合同》约定的工程质量保修金为施工合同的3%，昌**公司和嘉**司均称所涉工程质量保修期于2014年3月24日到期，届时应返还质量保修金。在工程质量保修期尚未届满，且昌**公司尚未向嘉**司支付的情况下，原审法院未将本案所涉的质量保修金从工程总造价中予以扣除不当。嘉**司对此上诉理由成立，本院予以采信。在昌**公司与嘉**司约定的质量保修期届满后，李**可依法另行主张质量保修金。对于嘉**司上诉称就涉案工程所偿还的材料款和农民工工资379010元应折抵工程款的主张，因原审法院对此不予审理，且明确告知嘉**司可另行主张，故本院二审对此亦不予审理。综上，嘉**司的部分上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**民法院（2011）漯民二初字第3号民事判决第二项；

二、变更河南省**民法院（2011）漯民二初字第3号民事判决第一项为：河南嘉**限公司于本判决生效后十日内向李**支付工程欠款212628.52元及利息（按中**银行同期贷款利率，从2009年4月29日起计算至本判决确定的付款之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费12272元，由河南嘉**限公司与李**分别负担6136元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年十一月八日