新乡天**限公司与河南少**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新乡天**限公司（以下简称天**司）与上诉人河南少**限公司（以下简称少**公司）建设工程施工合同纠纷一案，天**司于2008年4月21日诉至河南省**民法院（以下简称原审法院），请求判令：少**公司支付工程款10819900元及逾期付款违约金，承担本案诉讼费用。少**公司反诉请求：1、天**司支付屋面弧形采光窗、塑钢窗的材料费、工时费2028431元；2、支付屋面部分保温棉、内板的材料费、工时费1930261元；3、支付延期交工违约金2100383元，承担本案诉讼费用。原审法院于2008年10月16日作出（2008）郑**初字第21号民事判决。少**公司不服，向本院提起上诉，本院于2009年6月20日作出（2009）豫**一终字第2号民事裁定，撤销原审法院（2008）郑**初字第21号民事判决，发回重审。原审法院经重审，于2011年3月10日作出（2009）郑**初字第49号民事判决。天**司和少**公司均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天**司的委托代理人王**，少**公司的委托代理人武延河、闫*，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年2月20日，天**司与少**公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定天**司以2990万元的合同总价款承揽少**公司联合厂房钢结构工程的加工、安装工程；工期为130天，竣工日期为2006年6月30日。合同同时对工期延误、工程变更、合同价款及调整、竣工验收、违约金等进行了明确约定。施工过程中，少**公司及设计单位机械工业第九设计研究院先后在2006年4月8日、7月21日、8月14日、8月30日向天**司提出工程变更，天**司据此进行了变更施工。工程变更导致工期顺延和合同价款的增加。经双方确认的工程款项为31340900元。少**公司组织各施工单位进行协调，要求在2006年9月30日前全部竣工。天**司表示力争在9月30日前完工，同时提出少**公司必须抓紧签署工程变更，不影响进度，其他设计、用材以及土建工程的进度和质量，直接影响到天**司的施工进度。2006年10月27日，天**司向少**公司提交竣工验收报告。少**公司认为工程存在一定质量问题，要求天**司进行修改。2007年元月11日，少**公司在未经竣工验收的情况下使用工程，进行试生产。2007年2月5日，少**公司出具《联合车间现场实体进行检查存在问题》，天**司予以认可，并承诺在3月10日针对存在的问题开始维修。2007年3月29日，天**司向少**公司出具验收申请，提出针对少**公司提出的问题，已经全部整改完成，恳请少**公司再次组织验收。2007年4月5日，双方当事人及监理公司共同出具《联合厂房现场实体检查存在问题》载明：有九处问题存在，包括因屋面面积大，未做闭水试验，待下雨后再做检查。2007年4月18日，荥阳市**有限公司出具《少**公司5000台项目钢结构联合厂房子单位工程质量评估报告》，该报告认为工程已经完成了施工图及合同约定的有关内容，达到竣工条件，经对工程现场观感、实测实量及技术管理资料的验收检验、评定，工程各检验批的主控项目质量经检验符合规范规定，满足设计文件要求。一般项目及观感质量基本合格，具备竣工验收条件，同意少**公司组织参建方及五方责任主体进行竣工验收。2008年7月4日，荥阳市**有限公司出具《少**公司5000台项目钢结构联合厂房子单位工程质量评估报告的说明》，明确表示评估报告的认定不含屋面是否漏雨之范畴。期间，少**公司先后多次向天**司发出传真，提出屋顶漏雨需要修理的问题。双方多次就该问题进行协商，天**司表示：所谓的漏雨是设备安装单位安装设备后洞口封闭不严造成的，同时表示要解决好屋面漏雨的问题。原审法院于2008年7月30日对现场进行了勘验，尚有部分屋面存在漏雨现象。2008年初，少**公司先后传真给天**司，就角铁脱落、阳光板坠落、自动排烟窗开启失灵、收边板和屋脊板刮掉等问题，要求天**司予以整修。天**司收到传真后，对以上问题进行了修改。

原审法院另查明：少**公司已向天**司支付工程款、扣除电费、质量赔偿共计20521000元，天**司对此数额予以认可。2007年11月8日，天**司出具收条，收到少**公司四辆客车，少**公司庭审中认可四辆客车均已出售，现不存在车抵款情况。依据少**公司的申请，原审法院依法委托河南省基**院有限公司（以下**究院公司）对厂房中使用阳光板和塑钢窗进行鉴定，其作出豫基研（2010）建质鉴字第41号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、不能判定厂房中屋面使用的7170平方米弧线采光窗是否是“北京拜耳（尔）中空阳光板”；2、在塑钢窗的检验中，共检验6项技术指标，其中有3项技术指标完全符合图纸中约定的技术指标；有3项技术指标部分符合图纸中约定的技术指标，部分不符合。

一审法院认为

原审法院认为：本案双方当事人于2006年2月20日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。双方当事人均认可合同总价款为31340900元，少**公司支付天**司工程款20521000元，应当认定少**公司尚欠天**司工程款10819900元。天**司诉请少**公司支付工程款的请求，予以支持。超出10819900元的部分，不予支持。结合双方合同的约定及本案实际情况，少**公司作为发包人未按期支付工程款的违约责任应当按照同期银行贷款利率向天**司支付拖欠工程款的利息。故天**司请求判令少**公司支付逾期付款违约金的请求，理由正当，予以支持。根据双方合同中专用条款第24项、第26项的规定，少**公司应当在2007年4月30日前支付17940000元，在2007年8月30日前支付2990000元，2007年12月20日前支付2990000元。本案中，少**公司分次向天**司支付了20521000元，即2007年8月30日前有409000元未按照约定支付，2007年12月20日前有2990000元未按照约定支付。对于变更增加部分工程价款的支付方式和期限，双方未做明确约定，不能认定少**公司对该部分工程款支付存在违约行为。故少**公司应当支付的违约金为：从2007年8月31日起以409000元为基数，按照同期银行贷款利率支付利息；从2007年12月21日起以2990000元为基数，按照同期银行贷款利率支付利息。

关于少**公司反诉的工程质量问题，荥阳市**有限公司2007年4月18日出具的竣工验收报告和2008年7月4日工程质量评估说明，在内容上并不矛盾。经少**公司申请，原审法**究院公司对工程质量进行鉴定，其作出豫基研（2010）建质鉴字第41号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、不能判定厂房中屋面使用的7170平方米弧线采光窗是否是“北京拜耳（尔）中空阳光板”；2、在塑钢窗的检验中，共检验六项指标，其中三项技术指标完全符合图纸中约定的技术指标；有三项技术指标部分符合图纸中约定的技术指标，部分不符合。少**公司虽然对鉴定意见有异议，但并未提出重新鉴定申请，故对鉴定结论予以采信。由于鉴定结论不能判定屋面使用的7170平方米的弧线采光窗是否是“北京拜耳（尔）中空阳光板”，在塑钢窗的检验中，共六项技术指标，其中三项技术指标完全符合图纸中约定的技术指标；有三项技术指标部分符合图纸中约定的技术指标，部分不符合。少**公司请求的塑钢窗的总价为784829.4元，故**丰公司赔偿少**公司该部分损失为塑钢窗总价的五分之一，即156569.88元（784829.4元×1／5）。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，少**公司反诉称工程存在严重质量问题，要求天**司赔偿因修复屋面漏雨等问题的材料费、工时费1930261元的请求不能成立，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对主体结构承担民事责任。故对于屋面漏雨的问题，少**公司申请鉴定时并未就此项损失予以鉴定，天**司虽认为漏雨是设备安装单位安装设备后洞口封闭不严造成的，但依照双方签订的房屋建设工程质量保修书的内容，天**司应承担屋面漏雨问题的保修责任。

少**公司反诉延期交工的问题。根据双方合同的约定，工程完工时间为2006年6月30日，但随后的工程多次变更，少**公司提交的相关证据也证明工程完工时间变更为2006年9月30日。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。结合本案情况，2006年10月27日天**司向少**公司发出了竣工验收申请后，双方并未对工程进行竣工验收。2007年元月11日少**公司在工程未经竣工验收的情况下进行使用，开始了试生产。因此，应以2007年元月11日为工程竣工之日。故应当认为天**司存在延期竣工的行为，应当承担相应的违约责任。双方合同专用条款第35.2项第三款约定：双方约定的天**司的其他违约责任严格按照双方约定的质量、工期、价格，安全施工，否则根据合同法规定，或每推迟一天少**公司追究天**司万分之五，不超过总价的2‰的违约金。双方对该条款的约定理解不一，少**公司认为每天的违约金为总价款的万分之五到千分之二，天**司认为每天的违约金为总价款的万分之五，违约金总数不超过总价款的千分之二。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，结合本案合同使用的词语、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯及诚实信用的原则，该条款的理解应当是每延迟一天的违约金为合同总价款的万分之五，违约金总数不超过合同总价款的千分之二。故应当认定天**司应当向少**公司支付的违约金最高金额为31340900元的千分之二，即62681.80元。少**公司反诉要求天**司支付违约金2100383元的请求部分成立，本院予以支持。对超出62681.80元的请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十五条、第二百七十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项之规定，判决：一、少**公司于判决生效后10日内向天**司支付工程款10819900元；二、少**公司于判决生效后10日内向天**司支付违约金（从2007年8月31日起以409000元为基数，按照同期银行贷款利率计算，从2007年12月21日起以2990000元为基数，按照同期银行贷款利率计算至本判决限定的还款之日止）；三、天**司于判决生效后10日内向少**公司支付塑钢窗部分不符合要求的损失费用156569.88元；四、天**司于判决生效后10日内向少**司支付工程延期违约金62681.80元。五、天**司于判决生效后10日内对少**公司5000台项目钢结构联合厂房屋面漏雨予以修复；六、驳回天**司的其他诉讼请求和少**公司的其他反诉请求。

第一项与第三项相抵后，少**公司于判决生效后10日内向天**司支付工程款10600648.30元。

少**公司若未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86945元，由天**司负担8700元，由少**公司负担78245元；反诉费54213.53元，由天**司负担3000元，由少**公司负担51213.53元。鉴定费100000元，由天**司负担10000元，由少**公司负担90000元。

上诉人诉称

天**司不服，向本院提起上诉称：1、原审漏判7420900元工程欠款（即5980000元工程预付款和1440900元变更增加部分的工程款）的逾期付款违约金，应予纠正。首先，按照2006年2月20日《建设工程施工合同》约定的工程价款为2990万元，后变更增加的工程价款为144.09万元，该工程总价款为3134.09万元，少**公司已付2052.1万元，下欠1081.99万元。少**公司对于上述工程总价款、已付款及欠款数额均无异议，原审也以此判决少**公司支付下欠工程款1081.99万元，但却仅判决少**公司支付逾期付款339.9万元的违约金，而对下欠的742.09万元的工程款违约金未判少**公司承担，显属漏判。其次，对于已付2052.1万元工程款的付款时间认定错误，按照合同约定，该2052.1万元应为2006年12月30日之前应支付的款项，即第一笔为合同签订后5日内应支付的598万元；第二笔为主钢结构进场，验收合格5日内应支付的598万元；第三笔为屋面材料货到现场，验收合格5日内应支付的598万元；第四笔为299万元，该四笔共2093万元。但少**公司在2006年12月30日之前支付了2052.1万元，仍有40.9万元未支付。剩余的2007年4月30日、8月30日、12月20日各应支付的299万元，少**公司在2006年12月30日之后均未支付，因此原审认定少**公司于2007年8月30日少付40.9万元，2007年12月20日少付299万元是错误的。对于变更增加的工程款144.09万元，虽然未约定支付日期，但本案工程的竣工日期应为2007年元月11日，该144.09万元的支付时间应为此日，少**公司未支付，应从此时起计算违约金（利息）。2、原审鉴定程序违法，依据该鉴定结论判决天**司支付少**公司塑钢窗部分不符合要求的损失156569.88元，既违反合同约定，也违反法律规定，应予撤销该项判决。本案一审开庭时间为2009年10月27日，而本案的鉴定是在庭审后8个月才进行的，该鉴定程序不符合最**法院《民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……”的规定，该鉴定结论不能作为认定本案事实的依据。天**司已于2006年10月将工程竣工验收资料交给少**公司，少**公司拒不验收，强行使用。按照合同约定，在工程未经竣工验收或竣工验收未通过的情况下，少**公司一旦使用该工程，就无权再以工程存在质量问题提出抗辩。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，少**公司已丧失了就“工程质量”提出异议的权利。原审认定事实有误，程序不当，判决结果错误，请求二审法院查明事实，依法改判少**公司承担10819900元工程款的利息；天**司不承担塑钢窗的损失156569.88元。

少**公司亦不服该判决，向本院上诉并就天**司的上诉答辩称：1、原审法院认定少**公司擅自使用该工程无依据，2007年元月11日少**公司使用该工程试生产是在天**司的大力支持下实施的，不是擅自使用。首先，本案工程是省、市重点工程，省、市领导多次指示少**公司要在2007年元月投入试生产，少**公司是根据政府指令进行试生产，不是擅自使用；其次，少**公司的试生产是经过天**司同意试生产的，不是擅自使用，因从2006年9月4日少**公司致天**司的函及9月5日天**司的复函内容看，天**司知道少**公司将于2007年元月1日试生产。且2006年9月15日天**司项目经理王**在各施工队协调会上，公开表态代表天**司克服一切困难、排除一切干扰，支持少**公司在2007年元月1日投入试生产；再次，根据法律规定，如果擅自使用，就视为建设方认可施工质量，不存在组织验收的问题，但2007年3月29日，天**司向少**公司出具验收申请，提出针对少**公司提出的问题至2007年3月25日已全部整改完毕，恳求少**公司再次组织验收。这更说明少**公司的试生产是经过天**司同意的。2、本案工程存在严重质量问题，原审未完全支持少**公司就质量问题的反诉请求是不当的。第一，本案工程存在严重漏雨问题，天**司虽然也曾修理过，但自2006年9月至今一直是大雨大漏，小雨小漏，不能彻底解决问题。要彻底修复，经咨询专业人员，必须揭开屋面找出进水部位，而揭开屋面维修，需要停产，停产损失天**司应予赔偿。第二，该工程使用的阳光板不符合合同约定，应予以更换。双方在《技术协议》中约定，阳光板必须是北京产德国拜耳中空阳光板，科**院公司于2010年11月24日出具的豫基研（2010）建质鉴字第41号鉴定意见，虽然结论是不能判定厂房屋面使用的是否是“北京拜耳（尔）中空阳光板”。但科**院公司于2010年12月20日出具的《司法鉴定事项的书面答复》认定：通过对抽检样品与北**产品的比对，不能判定抽检样品为拜耳产品；另依据北**公司2010年1月出具的包装说明，同样说明天**司在该工程屋面所使用的阳光板不是双方合同中约定的北**产品。对此，天**司必须全部拆除不符合约定的、低质的阳光板，按照合同约定重新施工。第三，天**司施工的塑钢窗存在严重质量问题。关于塑钢窗的标准，双方在《技术协议》和图纸上有明确的约定，但天**司未按照约定安装，而是使用了价格便宜的塑钢窗，导致窗户不能打开。现经过鉴定检测6项指标，其中有三项不符合合同约定，因加强筋在塑钢窗窗扇内，是根本无法修复的，只能拆除，全部更换。而原审仅判决天**司承担五分之一（即156569.88元）的损失，远远不能弥补少**公司的损失。3、原审判决天**司支付少**公司逾期竣工违约金62681.80元是错误的。双方在《建设工程施工合同》专用条款35.2条约定：天**司每推迟一天，少**公司追究天**司万分之五，不超过总价的2‰的违约金。即天**司每推迟一天交工应承担总价款万分之五，但每一天万分之五的计算数字不能超过总额的日千分之二，计算公式为：工程总价款×日万分之五×违约天数。天**司于2008年1月4日出具的《关于少林客车拖欠工程款的处理意见》中，要求少**公司承担逾期付款违约金也是按照该公式进行计算的，这说明双方对合同中关于违约金约定的理解是一致的。而原审法院却抛开双方当事人的真实意思表示，仅支持62681.80元延期交工违约金是无事实依据和法律依据的。天**司应支付的违约金应为：工程总价款×日万分之五×违约天数（自2006年9月30日计算至2007年4月18日），原审认定2007年元月11日竣工是错误的，应为2007年4月18日。首先，少**公司2007年元月11日试生产不是擅自使用；其次，天**司2007年3月29日提交的《验收申请》中载明：“至2007年3月25日，所有问题全部整改完成，恳请贵方再次组织验收。”说明此时还未竣工；再次，天**司在三次审理中均强调2007年4月18日工程监理公司出具的《工程质量评估报告》就是工程竣工验收，说明天**司认可2007年4月18日就是竣工日期（因漏雨问题未解决，实际也未完全竣工）。4、少**公司不应支付天**司银行利息。因天**司施工质量及用材存在严重质量问题，天**司虽多次承诺修复更换，但至今未解决，至今屋面漏雨未进行竣工验收。根据《建设工程施工合同》通用条款33.3条：“少**公司收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工价款的从第29天起按银行同期贷款利率向天**司支付拖欠工程款的利息”约定，工程款是在工程全面验收合格的条件下才最终结算的，而天**司未向少**公司提交竣工结算报告和结算资料，且现有的《竣工验收报告》不含屋面漏雨部分，屋面漏雨未修复，就不可能竣工结算，不可能承担延期付款的利息，更不存在漏算工程款利息的问题。5、原审鉴定程序合法，可作为本案定案依据使用。本案系发回重审案件，一审开庭时间是2009年11月27日，而在一审庭审前的2009年9月28日，少**公司已向原审法院提出鉴定申请，不存在超举证期限申请鉴定的问题。综上原审法院认定事实有误，判决结果不当。请求二审法院查明事实，依法支持少**公司的反诉请求，驳回天**司的上诉请求。

被上诉人辩称

天**司针对少**公司的上诉答辩称：1、原审法院认定少**公司擅自使用该工程是正确的。少**公司提供的天**司支持其试生产的证据不能证明少**公司非擅自使用，王**不能代表天**司，即使代表天**司支持少**公司2007年元月1日试生产并无错，支持试生产并未说该工程不需要验收。天**司提交了验收资料，而少**公司不验收，就是擅自使用。2、关于本案工程质量问题，其中安装的阳光板是否为拜耳产品，原审法院已经鉴定机构鉴定，不能认定是否为拜耳产品，但并未说不是拜耳产品，且少**公司在天**司安装阳光板时已经发现了阳光板的问题，之后又允许安装，说明其对阳光板的质量是认可的。关于塑钢窗的问题，经鉴定机构鉴定，塑钢窗安装三项指标合格、三项指标不合格，天**司只应承担不合格部分的责任，且原审也已经判决天**司承担了相应的责任。关于漏雨问题，该工程仍在保修期内，天**司可按照合同约定进行维修，不存在赔偿损失的问题。对于上述问题，因少**公司擅自使用该工程，根据双方《建设工程施工合同》32.3、32.8条的约定，少**公司擅自使用，天**司不承担因质量问题的责任，少**公司应自行承担责任。3、原审判决天**司支付少**公司违约金62681.80元是正确的。双方在《建设工程施工合同》专用条款35.2条约定：天**司每推迟一天，少**公司追究天**司万分之五，不超过总价的2‰的违约金。即天**司违约金是每天万分之五，但违约金总数不超过千分之二。4、少**公司应支付天**司银行利息。少**公司未按照合同约定足额支付工程款，因此，应按照合同约定的时间支付剩余工程款的利息。

根据双方当事人的诉辩意见，并征得双方同意，本院将二审争议焦点归纳为：1、少**公司是否擅自使用该工程。2、原审是否漏判少**公司应支付天**司工程款的利息。3、原审判决天**司支付少**公司逾期竣工违约金62681.80元是否正确。4、本案工程是否存在质量问题，若存在，应如何处理。5、原审鉴定程序是否适当。

本院查明

本院经审理查明：1、本案所涉的少**公司年产5000台大客车项目系郑州市重点工程项目。2006年9月4日，少**公司向天**司董事长发函一份，该函件中载明：“我公司已向省、市各级领导发出信函：2007年元月1日正式投产、剪彩大会，……，必须在9月30日全部完工，使损失降低到最低限度。”2006年9月5日，天**司回函载明：“根据贵方的要求，我方力争9月30日将所有工程全部完成，但所有变更须签证的文件请贵方抓紧时间审签确认，以免影响变更部分的进度”。2006年9月15日视听资料显示天**司项目经理王**讲：“元月1日正式投产，我们几个代表我们新乡公司表示热烈拥护，当然主要是我们这个工程往后拖延了一段时间，但是我们公司为了元月1日正式投产将不惜一切代价，克服一切困难，排除一切干扰，……，我相信我们公司将会有信心在9月底之前完成所有工程。”2006年9月23日视听资料，该视听资料为2007年元月1日投产倒计时100天典礼，天**司项目经理王**和几个施工单位领导参加了该倒计时树牌典礼。2、天**司与少**公司在《建设工程施工合同》专用条款中约定：“合同签订后5日内支付20%工程预付款。工程进度款的支付为：（1）、主钢结构货到现场，验收合格5日内，按三个车间的进场顺序，相应支付总价的20%，即598万元整；（2）、屋面材料货到现场，验收合格5日内，按三个厂房的进场顺序，相应支付总价的20%，即598万元整；（3）、2006年12月30日前，支付总价款的10%，即299万元整；（4）、2007年4月30日前，支付总价款的10%，即299万元整；2007年8月30日前，支付总价款的10%，即299万元整；2007年12月20日前，支付总价款的10%，即299万元整。”另约定违约责任为：“严格按照双方约定的质量、工期、价格安全施工，否则根据合同法规定或每推迟一天，少**公司追究天**司万分之五，不超过总价的2‰的违约金。”3、2006年2月21日，少**公司与天**司及机械工业第九设计研究院签订《少**公司年产5000辆大客车项目联合厂房钢结构技术协议》（以下简称技术协议），该技术协议中约定：塑钢窗型材内增设1.2-1.5㎜厚的型钢内衬，PVC塑钢窗各项指标应满足（高性能）优等品；屋面板与天沟的搭接处必须采用密封处理，不允许漏雨。屋面施工须遵循《屋面工程技术规范》GB50207-94。为确保屋面防水的可靠性，必须选择具有过硬设计、施工及售后服务能力和较高信誉的大型企业。整个屋面应保证至少10年不漏雨。屋脊电动采光排烟天窗气楼的采光板采用厚度为10㎜北京产德国拜耳中空阳光板。4、2006年6月15日，天**司将本案工程中的阳光板工程分包给长春现**限公司（以下简称长**公司），在分包协议中对本案工程所使用阳光板的品牌未作出约定。2006年7月27日，该工程监理部向天**司下发《监理工程师通知单》，主要内容为：“致天**司，采光板无标识，监理部要求你施工单位停止安装工作，必须拿出确实的证明文件，方可进行安装。特此通知。”之后，天**司向少**公司提供拜**司2006年8月28日《证明》一份，内容为：兹证明长**公司用于郑**客车新基地工程的阳光板是由我拜**司加工生产的，数量为1145张，所供货符合此产品现行的相关质量标准，由于此次供货期短，同时为保证尽快到货，在征得长**公司同意的情况下，未贴膜印发，特予以说明。后经证实，该证明系天**司出具的虚假证明。5、2010年12月20日，科**院公司出具《司法鉴定事项的书面答复》，该答复第3条载明：通过对抽检样品与北京拜耳产品的比对，其几何尺寸一致，覆膜情况及喷码标识不一致，鉴定报告已做了阐述；依据结果比对，不能判定抽检样品为北京拜尔产品。6、2009年9月28日，少**公司向原审法院提交鉴定申请，原审法院于2009年10月28日开庭审理此案。7、依据天**司2006年2月22日及10月20日就本案工程向少**公司出具的报价单显示，阳光板的价款及阳光板安装费用，总计为101.097万元。8、双方在《建设工程施工合同》通用条款32.4中约定：“工程竣工验收通过，天**司送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按少**公司要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为天**司修改后提请少**公司验收的日期。”双方在专用条款中对此没有约定。9、2008年1月4日，天**司向少**公司出具《关于少**公司拖欠工程款的处理意见》，在该意见中，天**司主张其应支付少**公司的逾期竣工违约金的计算方法为：2990万元×日万分之五×16天＝23.92万元。

另查明：1、2011年9月12日，二审法院合议庭经现场查看，发现天**司承建的厂房确实存在漏雨问题。2、2011年10月8日，少**公司向本院提交鉴定申请，要求对天**司所施工的3670.8平方米塑钢窗、7170平方米的阳光板更换及屋面漏雨的修复所需费用进行鉴定。合议庭根据少**公司的申请，将相关材料移交本院司法技术鉴定处进行鉴定。2013年1月29日，该处以“经与多家鉴定机构联系，均称因该案维修费用评估缺少必要的施工质量认证，无法对质量维修费用进行鉴定和评价”为由将该材料退回合议庭。3、双方在质量保修书中约定：“屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，终身质量服务。”

其他事实与原审法院查明的事实相一致。

针对二审争议焦点问题，分述评判如下：

一、关于少**公司是否擅自使用该工程问题。

本院认为

本院认为：少**公司在本案工程未经竣工验收的情况下，即于2007年元月11日开始使用该工程。《中华人民共和国建筑法》第六十一条及《中华人民共和国合同法》第二百七十九条均规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”少**公司的行为明显违反上述规定。**公司虽然在施工期间已知少**公司的试生产日期为2007年1月份并表示支持，但并不能说明该工程无须竣工验收，更不能说明天**司同意该工程不经验收即可使用，且少**公司也未提供在未验收的情况下天**司同意其使用的证据。因此原审认定少**公司擅自使用该工程并无不当。少**公司主张该工程并非擅自使用的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于原审是否漏判少**公司应支付天**司工程款利息问题。

本院认为：依照少**公司与天**司2006年2月20日所签订的《建设工程施工合同》的约定，本案工程价款为2990万元，再加上后变更增加的工程价款144.09万元，该工程总价款为3134.09万元。对于2990万元工程款的付款时间，双方在合同中约定为：（1）合同签订后5日内应支付598万元；（2）主钢结构进场，验收合格5日内应支付598万元；（3）屋面材料货到现场，验收合格5日内应支付598万元；（4）2006年12月30日前支付299万元；（5）2007年4月30日前支付299万元；（6）2007年8月30日前支付299万元；（7）2007年12月20前支付299万元。对于该款项，少**公司于2006年12月30日前已付2052.1万元，下欠1081.99万元尚未支付，也就是说前三笔款项已经按期支付，而第四笔应支付的299万元，少**公司仅按期支付了258.10万元，仍有40.90万元尚未支付，而2007年4月30日前、8月30日前及12月20日前各应支付的299万元工程款，少**公司亦未支付，因此少**公司依据合同约定的工程款2990万元，尚欠天**司937.9万元。对于该部分款项，少**公司未按照合同约定的时间予以支付，构成违约，且少**公司已于2007年元月11日使用了该工程，应承担该部分款项未支付期间的利息。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”及第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，少**公司应支付天**司工程款的利息为：（1）以40.90万元为基数，自2006年12月30日起按照中**银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决限定的履行期限届满之日止；（2）以299万元为基数，自2007年4月30日起按照中**银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决限定的履行期限届满之日止；（3）以299万元为基数，自2007年8月30日起按照中**银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决限定的履行期限届满之日止；（4）以299万元为基数，自2007年12月20日起按照中**银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决限定的履行期限届满之日止。对于变更增加的工程价款144.09万元的付款时间及利息问题，按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，其付款时间为实际交付之日。本案中，虽然双方没有约定该部分工程款的具体付款时间，但本案工程少**公司于2007年元月11日已开始使用，因此，2007年元月11日应为少**公司支付144.09万元工程款的付款时间，但其至今未予支付，其应自2007年元月11日起，按照中**银行规定的同期同类贷款利率支付该144.09万元的利息至本判决限定的履行期限届满之日止。原审对工程款利息的认定及判决有误，天**司主张原审利息计算错误的上诉理由成立，本院予以支持。

三、关于原审判决天**司支付少**公司逾期竣工违约金62681.80元是否正确问题。

本院认为：双方在《建设工程施工合同》中约定的工程竣工时间为2006年6月30日。后因工程内容的变更和增加，双方将工程的竣工时间变更为2006年9月30日。但天**司未能按期完工。虽然天**司在2006年10月27日向少**公司提交了竣工验收申请，但天**司认为存在质量问题，要求天**司进行整修。天**司整改后于2007年3月29日，再次向少**公司出具验收申请。依据《建设工程施工合同》通用条款32.4条：“工程竣工验收通过，天**司送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按少**公司要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为天**司修改后提请少**公司验收的日期。”的约定，本案工程的竣工时间为2007年3月29日。但因少**公司于2007年元月11日擅自使用该工程，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案工程的实际竣工日期应为2007年元月11日。据此，天**司逾期竣工的天数应为102天（自2006年10月1日—2007年元月11日）。按照双方合同的约定，天**司逾期竣工，构成违约，应承担违约责任，向少**公司支付违约金。对违约金的计算方法，双方在《建设工程施工合同》专用条款35.2条约定：“天**司每推迟一天，少**公司追究天**司万分之五，不超过总价的2‰的违约金。”对该约定的内容，双方有不同的理解。少**公司认为该约定的内容应为：“天**司每推迟一天交工应承担总价款万分之五，但每天万分之五的违约金数额不能超过总价款的日千分之二，其计算公式为：工程总价款×日万分之五×违约天数。”而天**司认为该约定内容应理解为：“每天万分之五，但违约金总数不超过千分之二，计算公式为：工程总价款×日万分之五。”双方在合同中约定违约金的目的，既是为了督促天**司按照约定的时间竣工，也是对天**司逾期竣工违约行为的惩罚和对少**公司因天**司违约而造成损失的弥补。如果按照天**司的理解，无论天**司逾期竣工时间的长短，其承担的违约金的数额均为62681.80元（工程总价款31340900元×日万分之五），该解释显然有违合同法所规定的违约责任与其违约程度的大小相适应原则。且天**司于2008年1月4日出具给少**公司的《关于少林客车拖欠工程款的处理意见》中，违约金的计算方法与少**公司现主张的计算方法相同，即：工程总价款×日万分之五×违约天数。这说明双方当初对合同中关于违约金约定的理解是一致的。由此可以看出，天**司现对该条款的理解，既不符合普通人对该约定的字面含义的理解，也不符合法律的规定，因此，现天**司对该约定内容的理解是不适当的。天**司应支付少**公司逾期竣工违约金1598385.90元（工程总价款3134.09万元×日万分之五×违约天数102天）。原审法院仅判决天**司支付少**公司逾期竣工违约金62681.80元不当，本院予以纠正。少**公司主张原审判决天**司支付违约金62681.80元有误的上诉理由成立，本院予以支持。

四、关于本案工程是否存在质量问题，若存在，应如何处理问题。

本院认为：少**公司主张本案工程存在塑钢窗不符合规格、屋面阳光板不符合合同约定及屋面漏雨质量问题。对于塑钢窗是否存在质量问题，原审法院已依据少**公司的申请，委托**院公司进行了鉴定，出具了鉴定意见。在塑钢窗的检验中，共检验6项技术指标，其中3项技术指标不符合约定的技术指标。该鉴定意见证明本案的塑钢窗工程确实存在质量问题，原审并据此判决天**司赔偿少**公司损失156569.88元（塑钢窗项目总价款的五分之一）。天**司虽然以“少**公司擅自使用该工程，无权就工程质量问题提出异议”为由主张其不应赔偿少**公司塑钢窗质量问题损失156569.88元。但工程保修责任本身是在工程竣工验收合格交付使用后，承包人仍应承担的责任。因此在建设工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人擅自使用或者强行使用的，承包人仍应按照合同的约定或者有关法律规定承担质量保修责任。因此，天**司对塑钢窗质量问题仍应承担保修责任。该工程自2007年元月11日起少**公司使用至今，天**司怠于履行维修义务，原审法院据此判决天**司赔偿少**公司塑钢窗工程款的五分之一（156569.88元），由少**公司自行维修并无不当。少**公司要求天**司支付塑钢窗更换费用，但未提供相应的证据予以证明。天**司主张不应赔偿少**公司塑钢窗质量问题损失156569.88元及少**公司主张天**司支付塑钢窗更换费用的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

关于屋面阳光板不符合合同约定的问题。**公司与少**公司在技术协议中约定本案工程所使用的阳光板为厚度10㎜北京产德国拜耳中空阳光板。在施工过程中，少**公司即怀疑天**司所施工的并非德国拜耳牌阳光板，工程监理部于2006年7月27日向天**司下发《监理工程师通知单》，要求天**司在提供其所安装的阳光板为德国拜耳牌的有效证明文件后，方可进行安装。之后，天**司虽然向少**公司提供了拜**司于2006年8月28日《证明》一份，但后经证实，该《证明》系天**司出具的虚假证明。2010年12月20日，科**院公司出具《司法鉴定事项的书面答复》中也明确载明，天**司所安装的阳光板不能判定为北京拜尔产品。由此可认定本案工程存在屋面阳光板不符合合同约定的问题，而对阳光板不符合合同约定的品牌，无法使用修复的方式来处理，只能予以更换。因此天**司应对阳光板予以更换。在天**司坚持不予更换，而对更换阳光板所需费用又不能鉴定的情况下，可依据2006年2月22日及10月20日就本案工程的屋面阳光板项目，天**司向少**公司出具的报价单，由天**司支付少**公司屋面阳光板及安装费用101.097万元，原屋面阳光板的拆除费用由少**公司自行负担，以后天**司不再对屋面阳光板的质量问题承担任何责任。原审对此问题未予处理不当，本院予以纠正。少**公司主张天**司应予更换屋面阳光板的上诉理由成立，本院予以支持。

关于屋面漏雨问题。经原审法院合议庭及二审合议庭到现场查看，本案工程屋面漏雨质量问题确实存在。双方已经在合同中约定：“屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，终身质量服务。”天**司按照合同约定承担保修责任即可，原审判决天**司在判决生效后10内予以修复并无不当。因天**司尚未履行维修义务，少**公司对其所欠工程款本息可以留出必要的数额，以督促天**司履行合同约定的维修义务。该费用可在天**司维修义务履行完毕，将合格工程交付后予以支付。天**司应支付少**公司的阳光板更换费用、塑钢窗损失费用、逾期竣工违约金亦应在其维修义务履行完毕，将合格工程交付后再予以支付。

五、关于原审鉴定程序是否适当问题。

本院认为：该案系发回重审案件，该案件发回后，原审法院的开庭时间为2009年10月27日，而少**公司向原审法院申请鉴定的时间是2009年9月28日，即在原审法院开庭之前，其提出鉴定的时间在举证期限内，因此该鉴定程序符合最**法院《民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……”的规定。原审程序并无不当。**公司主张原审程序不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，天**司与少**公司的上诉理由部分成立，本院对上诉理由成立的部分予以支持，对原判处理结果不当之处，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**民法院（2009）郑**初字第49号民事判决第一项、第五项、第六项。即：“河南少**限公司于判决生效后10日内向新乡天**限公司支付工程款10819900元。”、“新乡天**限公司于判决生效后10日内对河南少**限公司5000台项目钢结构联合厂房屋面漏雨予以修复。”、“驳回新乡天**限公司的其他诉讼请求，驳回河南少**限公司的其他反诉请求。”

二、变更河南省**民法院（2009）郑**初字第49号民事判决第二项的内容为：“河南少**限公司于新乡天**限公司就屋面漏雨维修义务履行完毕，将合格工程予以交付后10日内向新乡天**限公司支付工程款利息【（1）以40.90万元为基数，自2006年12月30日起计算利息；（2）以299万元为基数，自2007年4月30日起计算利息；（3）以299万元为基数，自2007年8月30日起计算利息；（4）以299万元为基数，自2007年12月20日起计算利息。（5）以144.09万元为基数，自2007年元月11日起计算利息。以上利息均按照中**银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决限定的工程款本金履行期限届满之日止。】”

三、变更河南省**民法院（2009）郑**初字第49号民事判决第三项的内容为：“新乡天**限公司于屋面漏雨维修义务履行完毕，将合格工程予以交付后10日内向河南少**限公司支付塑钢窗部分不符合要求的损失费用156569.88元。”

四、变更河南省**民法院（2009）郑**初字第49号民事判决第四项的内容为：“新乡天**限公司于屋面漏雨维修义务履行完毕，将合格工程予以交付后10日内向河南少**限公司支付工程延期违约金1598385.90元。”

五、新乡天**限公司于屋面漏雨维修义务履行完毕，将合格工程予以交付后10日内向河南少**限公司支付阳光板更换费用1010970元。

河南少**限公司与新乡天**限公司若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费86945元，由河南少**限公司负担；一审反诉费54213.53元，由新乡天**限公司负担16246元，由河南少**限公司负担37949.53元；鉴定费100000元，由河南少**限公司和新乡天**限公司各负担50000元。二审案件受理费28764元，由新乡天**限公司负担18764元，由河南少**限公司负担10000元；反诉上诉费52678元，由河南少**限公司负担31606元，由新乡天**限公司负担21072元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十月三十一日