河南龙**限公司与安阳市龙安**村村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称龙**司）与上诉人安阳市**村村民委员会（以下简称侯**委会）、安阳市北**开发公司（以下简称北**公司）建设工程施工合同纠纷一案，龙**司于2012年5月12日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令侯**委会支付工程款381万元及违约金600万元；返还保修金821500元及利息28752元。原审法院于2013年2月21日作出（2012）安**二初字第18号民事判决。龙**司、侯**委会、北**公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月17日受理后依法组成合议庭，于2013年8月27日公开开庭进行了审理。龙**司的委托代理人马天星，侯**委会的委托代理人王**、鲍**，北**公司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年11月13日，北**公司与侯**委会签订《投资建设协议》，约定：1、由侯**委会提供20亩土地，建设资金由北**公司投入，共同建设综合服务楼；2、该综合楼建成后东面一层、南面一层、商业用房二层上建筑面积600平方米归侯**委会所有，小区其它建筑物、房屋和配套设施均归北**公司所有；3、侯**委会委托北**公司办理建设一切手续等。2008年6月10日龙**司和北**公司华豫锦绣园项目部签订《华豫纺织工业园区配套工程承包合同》（以下简称工程承包合同），约定由龙**司承建华豫锦绣园1号楼的土建和水电安装。2008年8月25日侯**委会与龙**司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由龙**司承建华豫纺织工业园区配套工程一标段（豫锦绣园1号楼），承包范围是土建和安装；结算方式为“可调价合同”；竣工验收后三日内付清工程量的85%，余款在决算后扣除保修金外三个月内全部付清；逾期付款违约金为逾期支付额每日百分之二等。2009年5月2日、9月30日侯**委会两次组织河南联**限公司、安阳市东**限责任公司、龙**司对该工程地基与基础工程和主体验收，质量均合格。2008年9月3日侯**委会和龙**司签订《工程质量保修书》，约定由龙**司向侯**委会支付工程质量保修金额为821500元，质量保修金银行利率为同期银行存款利率。之后，豫锦绣园1号楼由龙**司施工建成，并于2010年12月6日竣工验收。经龙**司和北**公司决算，工程款为15284433.14元（扣除甲供材25430.01元和社会保险费595608.14元），北**公司已经支付工程款11755845.73元（包括代扣税金467703.73元），尚有3528587.41元未付。

另查明：案涉土地为侯七里村委会集体土地，未经依法征收为国有建设用地。本案涉及的是豫锦绣园1号楼，现该楼已经向社会公开部分出售。

还查明：豫锦绣园1号楼的消防、人防、塑钢窗、电梯、外墙保温及粉刷、地暖及供暖管道等单项工程均由北**公司另外发包，由他人施工。

一审法院认为

原审法院认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条规定“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”；第十条规定“土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划”。由于案涉20亩土地未经依法征收为国有建设用地，现豫锦绣园1号楼建成后以商品房向社会出售，豫锦绣园1号楼至今没有办理规划许可证，侯**委会也不具有房地产经营开发资格，所以2007年11月13日北**公司与侯**委会签订《投资建设协议》为无效协议。龙**司和北**公司签订的工程承包合同由于上述合同无效也为无效合同。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由于豫锦绣园1号楼已经建成，且已经由北**公司和侯**委会处置和收益，所以北**公司和侯**委会应当共同承担支付工程款的民事责任。关于工程价款，龙**司公司提供的结算是18323373.01元，该结算是龙**司单方的结算，北**公司提供的结算是双方共同决算，应当予以认定。经龙**司和北**公司决算，工程款为15284433.14元（扣除甲供材25430.01元和社会保险费595608.14元）。关于北**公司已经支付的工程款，北**公司提供的证据（36张收据）为12858329元（包括代扣税金866667元），但是2009年4月8日支付的135万元，实际支付100万元，2009年4月27日支付的135万元，实际支付110万元，2009年6月23日支付的30万元实际支付20万元，2010年验收费3960元不应当由龙**司分担1320元，人防费1900元也不应当由龙**司承担。北**公司提供的2011年11月10日和2011年11月20日维修费共计300元票据不能证明是保修范围的维修内容，不予认定。关于北**公司代扣的税金，税务部门是先预收，最后按照整个工程造价核算。北**公司另外分包出去的消防、人防、塑钢窗、电梯、外墙保温及粉刷、地暖及供暖管道等单项工程相应的税款，应由有关施工单位缴纳，不应由龙**司缴纳。按照税率龙**司应当缴纳的豫锦绣园1号楼税款为467703.73元（其中营业税15284433.14元×0.03u003d458533元、印花税15284433.14元×0.0003u003d4585元、城市维护建设税458533元×0.1×0.07u003d3209.73元、教育附加税458533元×0.1×0.03u003d1376元）。北**公司多缴纳的398963.27元税款（866667元-467703.73元u003d398963.27元）不应由龙**司承担。因此，北**公司已经支付工程款为11755845.73元（15284433.14元-350000元-250000元-100000元-1900元-1320元-100元-200元-398963.27元u003d11755845.73元），尚有3528587.41元未付。关于违约金，龙**司与侯**委会签订合同中关于“逾期支付额每日百分之二”的约定过高，酌定为80万元。关于利息，北**公司和侯**委会没有及时给付工程款，应当自工程竣工之日承担同期银行贷款利息。关于龙**司要求的保修金，因龙**司没有另外缴纳保修金，在合同中约定的保修金属于工程款的部分，该项请求不予支持。原审法院判决：一、侯**委会、北**公司于判决生效十日内共同给付龙**司工程款人民币3528587.41元，并从2010年12月6日起按照中**银行同期贷款利率给付利息，利息计算至给付之日止；二、侯**委会于判决生效十日内给付龙**司违约金人民币80万元；三、驳回龙**司的其他诉讼请求。一审案件受理费85762元，由龙**司负担51133元，侯**委会、北**公司共同负担34629元。

上诉人诉称

龙**司上诉称：1、原审按照龙**司与北**公司签订工程承包合同的约定，将其与北**公司的结算价款15284433.14元作为认定诉争工程价款的依据错误。由于龙**司与侯**委会签订的施工合同系备案合同，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应以备案合同作为结算工程价款的根据，工程价款应为18323373.01元。上述两种结果的差价（不含税金）为2936741.27元，其中：社会保险费为595608.14元，人工费差价为470392.95元，让利8%为1870740.18元。因此，原审判决认定应付工程款3528587.41元加上上述应增加的差价费用2936741.27元，侯**委会和北**公司还应支付工程款6465328.68元。2、依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）的强制性规定，规费及税金不作为竞争性费用。并且安阳市住房和建设委员会规定开发区工程社会保险费不实行代扣代缴，因此，上述社会保险费595608.14元应当计入工程造价。3、原审判决认定违约金80万元过低。侯**委会与北**公司欠工程款为6465328.68元，按照同期银行贷款利率的四倍计算违约金，酌定200万元较为适当。4、受金融危机的影响，工人工资无法支付，材料商催要债务，龙**司无奈接受让利在北**公司出具的工程结算汇总表上签字盖章。由于侯**委会、北**公司不守信用拖延支付工程款，北**公司骗取龙**司在结算汇总表上签字盖章，该结算行为并非龙**司真实意思的表示，应为无效。为此，请求依法改判并增加让利部分1870740.18元、人工费调整470392.95元、社会保险费595608.14元、违约金120万元，共计4136741.27元。

被上诉人辩称

侯**委会答辩称：由于侯**委会不具有房地产开发资格，且与龙**司签订的施工合同仅为备案需要而签订，该施工合同应为无效，不能作为工程价款的结算依据。同时，龙**司依据该合同主张违约金亦不应得到支持。案涉工程的发包人并非侯**委会，而是北**公司，且工程价款已由龙**司与北**公司进行结算。因此，侯**委会作为本案诉讼主体不适格，请求驳回龙**司的起诉。

北**公司答辩称：1、原审判决认定诉争工程价款的数额正确。北**公司与龙**司经过决算，工程价款为15284433.14元，有双方认可的《华豫锦绣园1号公寓楼结算汇总表》为据。该工程价款结算是双方真实意思的表示，应作为认定工程价款的依据。北**公司与龙**司签订的工程承包合同和龙**司与侯**委会签订的施工合同不是同一当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同，不适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，且龙**司与侯**委会签订的施工合同为无效合同，该合同不能作为结算工程价款的根据。因此，龙**司主张工程价款为18323373.01元没有依据。2、北**公司与龙**司签订的工程承包合同约定社会保险费由北**公司代扣代缴，双方结算工程价款时将社会保险费595608.14元已扣除，且《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）亦不属于强制性规范。因此，龙**司主张将社会保险费595608.14元计入工程造价并由北**公司支付于法无据。为此，请求驳回龙**司的上诉请求。

侯**委会上诉称：1、安阳市政府为了加快华豫纺织工业园区及配套工程建设，相继出台了相关文件将侯**村集体所有的20亩土地作为该工业园区的配套建设用地。侯**委会为配合市政府决定，与北**公司签订《投资建设协议》，约定项目建成后将部分商业用房产权归侯**委会所有，作为对侯**委会的补偿。由于该配套工程属于边建边报批的项目，在建设初期都是以侯**委会的名义办理的相关手续，但实际开发和建设主体为北**公司。龙**司为了承建该项目中的华豫锦绣园1号楼工程，与北**公司签订了工程承包合同，完全知道北**公司是案涉工程的实际发包人。由于案涉工程必须履行招投标手续，招投标活动是以侯**委会的名义进行，龙**司在形式上中标后，双方签订了建设工程施工合同。因侯**委会不具有开发建设资质，且双方签订的施工合同系虚假合同，违反了《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应为无效合同。而且该施工合同双方均未实际履行，龙**司实际履行的是与北**公司签订的工程承包合同，工程款亦是由北**公司与龙**司直接结算。因此，原审判决侯**委会与龙**司共同支付工程款错误。2、由于侯**委会与龙**司签订的施工合同为无效合同，且龙**司实际履行的是与北**公司签订的工程承包合同，侯**委会不是合同主体，亦不存在违约事实，原审判决侯**委会承担违约金80万元没有依据。为此，请求撤销原判，改判驳回龙**司的起诉。

龙**司答辩称：龙**司与侯**委会签订的施工合同没有违反法律的强制性规定，应为有效合同。法律对于债务的加入及承担是不禁止的，侯**委会已承诺付款，就应按承诺支付工程款并承担违约金。侯**委会的上诉主张理由不成立，请求予以驳回。

北**公司答辩称：对于侯**委会的上诉主张无异议。北**公司与龙**司签订的工程承包合同合法有效，且双方已按该合同约定实际履行，工程款亦由北**公司与龙**司直接结算，侯**委会不是合同的相对人。原审判决侯**委会与北**公司共同承担付款责任错误。

北**公司上诉称：1、原审判决认定北**公司与龙**司签订的工程承包合同为无效错误。北**公司与侯**委会签订的《投资建设协议》无效与否，并不影响北**公司与龙**司签订的施工合同的效力。案涉工程虽是以侯**委会的名义组织的招投标活动，但工程的实际开发建设主体是北**公司，并非侯**委会，且双方已按施工合同的约定分别履行了义务。因此，该合同是双方真实意思的表示，应为有效合同。2、原审判决认定应付工程款的数额有误。北**公司与龙**司共同决算工程价款为15284433.14元。北**公司提供证据显示已支付的工程款为12858329元，加上代缴税金866667元，共计13724996元。其中，对于原审判决认定2009年4月8日龙**司出具的收据显示付款135万元，实际付款100万元；2009年4月27日出具的收据显示付款135万元，实际付款110万元以及不应由龙**司承担的人防费1900元、验收费1320元，维修费300元不持异议；原审判决认定2009年6月23日的收据显示付款30万元，实际付款20万元以及北**公司代缴税金866667元中不应由龙**司承担的部分从上述已支付的工程款中扣除不予认可。上述款项30万元北**公司已全额支付。关于代缴的税金866667元，因龙**司是纳税人，如认为上述税金多缴，应由龙**司向税务机关提出申请，由税务机关审核后将多缴的税金予以退还。因此，北**公司实际支付的工程款为：13724996元-350000元-250000元-1900元-1320元-300元u003d13121476元，北**公司欠付的工程款应为：15284433.14元-13121476元u003d2162957.14元，原审判决认定尚有3528587.41元未付错误。3、原审判决从2010年12月6日起按照中**银行同期银行贷款利率计付工程款利息不当。2010年12月6日只是对工程的初验，并非工程的最终验收。工程最终验收需要龙**司提交全部施工资料，在质检部门的组织与监督下进行，并由相关部门出具正式验收报告。由于龙**司未提交施工资料，导致工程未能验收。因此，原审判决认定2010年12月6日为工程竣工验收之日并从该日起计算工程款利息不当。为此，请求撤销原判，改判北**公司支付工程欠款为2162957.14元，利息从工程款结算之日2012年1月19日起开始计算。

龙**司答辩称：原审判决已付款的数额是经过双方的核对，依法有据。2010年12月6日案涉工程已经交付使用，原审判决从该日起计算利息正确。为此，请求驳回北**公司的上诉主张。

侯**委会答辩称：北**公司向龙**司支付工程款的数额及利息问题，侯**委会不清楚，与侯**委会无关。原审判决认定北**公司与龙**司签订的工程承包合同为无效合同错误。案涉工程的开发建设主体是北**公司，不是侯**委会，支付工程款及工程质保金的收取均为北**公司，且北**公司与龙**司均予认可。因此，北**公司与龙**司签订的工程承包合同应为有效合同。

根据各方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审依据龙**司与北**公司关于诉争工程价款的结算情况，判决认定应付工程款的数额为3528587.41元是否正确；2、原审判决由侯**委会与北**公司共同承担付款责任并从2010年12月6日起计算工程款利息是否正确；3、龙**司上诉主张由侯**委会支付违约金200万元应否支持。

本院查明

本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：

1、2008年6月10日北**公司与龙**司签订工程承包合同，双方约定：龙**司按承包范围内工程总价的8%让利给北**公司；两保基金和税金由北**公司代扣代缴；另约定：双方在合同履行中如有争议或出现违约时，不以投标文件及招投标所签订的合同为依据，只能依本合同为依据进行决算、协商、调解或进行法律诉讼等。

2、2012年1月19日北**公司与龙**司对工程造价进行结算，形成的华豫锦绣园1号公寓楼结算汇总表显示：工程造价为15284433.14元（已扣除社会保险费595608.14元、甲供材863002.31元）；另外，该结算汇总表备注栏中注明有“意见栏内仅签名、盖章，不另签署意见的，视为同意本结论”的内容。双方在该结算汇总表意见栏内签字并盖章，但均未签署其他意见。上述社会保险费595608.14元北**公司未向社会保障管理部门缴纳。

3、2009年4月8日龙**司给北**公司出具的收据内容显示收到工程款135万元，北**公司负责人在该收据右上角上注明“先付壹佰万元”字样，北**公司认可实际付款为100万元。2009年4月27日龙**司给北**公司出具的收据内容显示收到工程款135万元，北**公司负责人在该收据右上角注明“先付壹佰壹拾万元”字样，北**公司认可实际付款为110万元。2009年6月23日龙**司向北**公司出具的收据内容显示收到工程款30万元，龙**司主张该日北**公司通过银行转账支付20万元，尚有10万元未予支付。北**公司主张除当日通过银行转账支付20万元外，另外10万元系现金支付。

其他事实与原审查明一致。

本院认为

本院认为：侯**委会与北**公司签订的《投资建设协议》约定由侯**委会提供土地，北**公司提供资金并进行项目建设，对于开发建设的房地产约定分别享有相关权益，并将建成后的房产作为商品房进行了出售。因此，双方系合作开发房地产合同关系。由于案涉工程未取得建设用地规划许可及建设工程规划许可，该协议内容违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。

侯**委会不具有房地产开发经营资格，在龙**司与北**公司已签订工程承包合同的情况下，基于工程管理及合同备案的需要，又以侯**委会的名义组织招投标活动与龙**司签订施工合同，且该合同双方并未实际履行。因该招投标违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定，且该合同内容违反了法律、行政法规的强制性规定，亦应为无效合同。

北**公司、龙**司具有相应的房地产开发及施工资质，双方签订的工程承包合同对工程施工中的权利义务进行了明确约定，系双方真实意思的表示。案涉工程虽未取得建设用地规划许可及建设工程规划许可，并不必然导致该施工合同无效，且双方已依据合同约定对工程价款进行了结算，合同已实际履行。因此，该合同为有效合同。原审判决基于侯**委会与北**公司签订的《投资建设协议》无效，进而认定该施工合同无效不当，本院予以纠正。

一、原审依据龙**司与北**公司对诉争工程价款的结算情况，判决认定应付工程款的数额是否正确的问题。

（一）关于诉争工程价款的认定问题。1、龙**司与北**公司依据双方签订的工程承包合同的约定于2012年1月19日对工程造价进行了结算，结算结果为扣除社会保险费595608.14元、甲供材863002.31元，工程造价为15284433.14元。根据该结算结果双方在形成的华豫锦绣园1号公寓楼结算汇总表意见栏内签字并盖章，且在该意见栏内亦未签署其他意见。因此，该结算结果是双方当事人真实意思的表示，本院予以认定。龙**司上诉主张是北**公司骗取其在该结算汇总表上签字盖章证据不足，本院不予支持。2、由于双方对工程价款已进行结算，且工程承包合同约定是由龙**司按照承包范围内工程总价的8%让利给北**公司，并非北**公司让利于龙**司。因此，龙**司上诉主张增加让利1870740.18元、人工费调整470392.95元的理由不成立，本院不予支持。3、社会保险费是为保障施工企业的劳动人员得到社会劳动保障而设立的，由建设方缴纳，社会保障管理部门统一管理，再拨付给施工企业，是工程款的组成部分。由于案涉工程已投入使用，但北**公司仍未按照规定缴纳诉争工程社会保险费，考虑到该项费用最终是为了返还施工企业，且系工程价款的组成部分，因此，龙**司上诉主张由北**公司支付社会保险费595608.14元的理由成立，本院予以支持。为此，诉争工程价款为：15284433.14元＋595608.14元u003d15880041.28元。

（二）关于北**公司已付工程款数额的认定问题。1、北**公司提供龙**司出具的付款收据及代缴税款的发票等证据，主张已向龙**司支付工程款为12858329元，代缴税金866667元，共计13724996元。其中，对于原审判决认定龙**司于2009年4月8日出具的收据中显示付款135万元，实际付款为100万元；2009年4月27日出具的收据中显示付款135万元，实际付款为110万元和不应由龙**司承担的人防费1900元、验收费1320元，维修费300元的事实，北**公司与龙**司均不持异议，本院予以认定，上述款项应从北**公司主张上述已付工程款13724996元中予以扣除。2、关于2009年6月23日付款数额的认定问题。2009年6月23日龙**司出具的收据显示付款金额为30万元，龙**司主张实际付款仅为20万元，并提供北**公司当日付款20万元的银行转账凭证。北**公司主张除向龙**司转款20万元外，另付现金10万元，故龙**司出具了付款金额为30万元的收据。由于龙**司提供的银行转账凭证不足以对抗其出具该收据的证明力，且无其他证据否认该收据内容的真实性，因此，对于该收据的证明效力，本院予以确认。龙**司的该项主张证据不足，本院不予支持。综上，北**公司已付工程款为：12858329元-35万元-25万元-1900元-1320元-300元u003d12254809元。3、关于北**公司代缴税款866667元的认定问题。依据双方签订的工程承包合同的约定，诉争工程税款的纳税人为龙**司。诉争工程造价为15880041.28元，按照国家规定税率计算，龙**司应缴税款为：营业税为15880041.28元×0.03u003d476401.24元；印花税为15880041.28元×0.0003u003d4764.01元；城市维护建设税为476401.24元×0.07u003d33348.09元；教育附加税为476401.24元×0.03u003d14292.04元，共计528805.38元。由于北**公司已代缴案涉工程税款866667元，对于龙**司应缴纳的税款部分528805.38元可作为北**公司已付工程款，因此，北**公司实际付款金额应为：12254809元＋528805.38元u003d12783614.38元。

综上，诉争工程造价为15880041.28元，扣除北**公司向龙**司已付的工程款12783614.38元，应付工程款的数额为：15880041.28元-12783614.38元u003d3096426.90元。原审判决认定应付工程款的数额有误，本院予以纠正。

二、关于原审判决由侯**委会与北**公司共同承担付款责任并从2010年12月6日起计算工程款利息是否正确的问题。

1、关于侯**委会应否承担共同付款责任的问题。依据侯**委会与北**公司签订的《投资建设协议》的约定，双方系合作开发房地产合同关系，且双方对于龙**司建成后的房地产按照合同约定分别享有相关权益。因此，对于上述欠付的工程款，侯**委会与北**公司应承担共同付款责任。侯**委会关于其不应承担付款责任的上诉主张理由不成立，本院不予支持。

2、关于工程款利息起算日期的认定问题。由于北**公司、龙**司及勘察单位、监理单位于2010年12月6日在诉争工程竣工验收意见书上已分别签署“工程符合设计要求，质量达到现行工程验评标准，同意竣工验收”等意见，可认定为诉争工程于2010年12月6日已经北**公司组织竣工验收。因此，原审判决从上述工程竣工验收之日起，按照中**银行发布的同期银行贷款利率计算利息并无不当。北**公司上诉主张诉争工程未经竣工验收以及从工程决算之日起计算利息的理由不成立，本院不予支持。

三、关于龙**司上诉主张由侯**村委会支付违约金200万元应否支持的问题。由于龙**司与侯**村委会签订的施工合同系无效合同，该合同亦未实际履行；而龙**司实际履行的是与北**公司签订的工程承包合同，且双方依据该合同约定已对工程价款进行了结算。因此，龙**司依据与侯**村委会的合同约定主张由侯**村委会支付违约金200万元的理由不成立，本院不予支持。原审判决侯**村委会向龙**司支付违约金80万元不当，本院予以纠正。

综上，龙**司、侯**委会、北**公司的上诉部分理由成立，本院予以支持，其余部分理由不成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，但部分实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安阳**民法院（2012）安**二初字第18号民事判决第三项，即：驳回河南龙**限公司的其他诉讼请求；

二、变更安阳**民法院（2012）安**二初字第18号民事判决第一项为：安阳市龙安**村村民委员会、安阳市北**开发公司于本判决生效后十日内支付河南龙**限公司工程款3096426.90元及利息（从2010年12月6日起至本判决确定的付款之日止，按照中**银行发布的同期银行贷款利率计算）；

三、撤销安阳**民法院（2012）安**二初字第18号民事判决第三项，即：安阳市龙安**村村民委员会于判决生效十日内给付河南龙**限公司违约金80万元。

一审案件受理费85762元，由河南龙**限公司负担50000元，安阳市龙安**村村民委员会、安阳市北**开发公司共同负担35762元；二审案件受理费79452元，由河南龙**限公司负担32894元，安阳市龙安**村村民委员会负担21429元，安阳市北**开发公司负担25129元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十月十七日