李**与安阳市**责任公司、闫保安、闫根群、吴**、闫振庭建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与被上诉人**限责任公司（以下简称安**司）、闫保安、闫根群、吴**、闫振庭建设工程施工合同纠纷一案，李**于2014年1月8日向河南省**人民法院提起诉讼，淇**民法院于2014年4月3日作出（2014）淇滨民初字第193号民事判决。李**不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人李**及其委托代理人张**，被上诉人安**司的委托代理人王战胜、彭**，被上诉人闫保安、闫根群、吴**、闫振庭到庭参加了诉讼。本案于2014年6月4日第二次公开开庭进行了审理，上诉人李**及其委托代理人张**，被上诉人安**司的委托代理人王战胜、彭**，被上诉人闫保安、吴**、闫振庭（兼闫根群的委托代理人）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

淇滨区人民法院一审认定：2010年10月9日，安**司与闫保安就鹤**淇大道二期工程签订了劳动分包合同。后李**与闫振庭就鹤**淇大道二期工程NO.1标签订了书面协议。期间，闫振庭给付李**368000元。经查，闫保安、闫根群、吴**、闫振庭之间系合伙关系，2011年2、3月份，闫根群、吴**、闫振庭不再执行合伙事务。

一审法院认为

淇滨区人民法院一审认为：闫保安、闫**、吴**、闫振庭之间系合伙关系。2010年10月9日，安**司与闫保安就鹤**淇大道二期工程签订了劳动分包合同。后李**与闫振庭就鹤**淇大道二期工程NO.1标签订了书面协议，约定承包方式为包工不包料，施工中所需要的机械、设备、水、电、油、铲车、压路机、搅拌机、发电机、模板由闫振庭提供，李**提供劳动力，故该书面协议的实质为劳务合同。该合同系李**与闫振庭在平等自愿的基础上签订，不违反法律规定，为有效合同，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于李**要求安**司、闫保安、闫**、吴**、闫振庭连带给付其120000元及利息的诉讼请求，根据李**与闫振庭签订的劳务合同第八条规定，付款方式为：按照李**实际完成的工程量计算价款。李**提交了闫**署名的一份结算单，证明其实际施工的工程量和五被告应当支付的劳务费为547925元。庭审中，闫**认为该结算单并非其本人书写，其不清楚李**的实际施工工程量，亦未审查该结算单上的具体内容，只是李**让其签名就签了。综上，该份结算单不能证明李**的主张，对李**的该项诉讼请求，不予支持。至于李**要求闫保安、闫**、吴**、闫振庭给付其违约金30000元的诉讼请求，因在案件审理过程中，李**拒绝与闫保安、闫**、吴**、闫振庭对账，坚持以结算单为准计算其实际施工工程量，致使李**的实际施工工程量无法明确界定，依据实际施工工程量计算的劳务费亦无法明确。综上李**的该项诉讼请求于法无据，不予支持。

淇**民法院一审判决：驳回原告李**的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，由原告李**负担。

上诉人诉称

上诉人李**上诉称：1、本案属于建设工程施工合同纠纷，而非劳务分包合同纠纷。安**司是鹤**淇大道二期工程的施工总承包，其将该工程部分的路基、土方、管道部分工程分包给了闫保安，闫保安又将其中的管道工程分包给了李**，所以本案案由应是建设工程施工合同纠纷。2、一审庭审中，被上诉人闫根群认可李**提交的结算单，且签名是闫根群书写，故一审法院对上诉人李**的诉讼请求不予支持，属认定事实不清。上诉人李**在施工过程中，按照合同约定和被上诉人的指使按期完成任务，每一项施工工程都经被上诉人同意后施工，被上诉人的签名就是对上诉人的施工工程量认可。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，判令五被上诉人给付李**工程款120000元。

被上诉人辩称

被上诉人安**司答辩称：2010年安**司中标鹤壁市鹤淇大道二期工程，在实际施工过程中，安**司将该工程路基、土方等分包给闫保安，至于闫保安将工程转包给谁与安**司无关，安**司与闫保安之间是劳务发包关系，且安**司对闫保安的工程款已经结算完毕。请求二审法院依法驳回上诉人李**对安**司的诉讼请求。

被上诉人闫保安答辩称：关于李**提交的闫根群签名的结算单，闫根群在一审承认结算单不是本人书写，不清楚李**的工程量，只是李**让签字就签字了，因此该结算单不能证明李**工程量。另外，结算单上显示许多内容李**就没干。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人李**的上诉请求。

被上诉人闫**答辩称：施工方面的事宜具体都是工地上的技术员刘**负责，刘**签字后闫**才签的字，具体多少工程量闫**不清楚。

被上诉人吴**答辩称：其和闫根群、闫振庭不应承担责任。

被上诉人闫振庭答辩称：其和闫保安、闫根群、吴**四人合伙承包的鹤淇大道二期工程，2010年5月政府清场，2011年其与闫根群、吴**三人经闫保安同意，每人赔付200000元后退出合伙。三人只参与了几个月，施工过程都不清楚，上诉人李**起诉其三人没有事实及法律依据。

在二审中，上诉人李**向本院提交了以下证据：

1、证人李国民当庭证言，证明误工清淤的费用，与结算单一致，能够互相印证。

2、证人李**当庭证言，证明在鹤淇大道1标段，污水管道、浇地渠所用管道、三通井的井盖，广告牌，部分吊车活是其干的，吊车是其自己的。

3、证人唐**当庭证言，证明其在鹤淇大道1标段上开铲车，铲车是李**的。

被上诉人安**司质证认为：上述证据不属于新证据，其原则上不予质证；鉴于本案各方当事人的关系，安**司对于证人是否在工地干活，证人陈述是否属实，无法发表意见；三名证人与上诉人李**均系同村街坊关系，对证人证言的证明力请法庭依法认定。

被上诉人闫保安质证认为：李**是李**的弟弟，唐**是李**同村的，李**的小吊车并不能吊大管。

被上诉人闫根群、吴**、闫振庭对上述证据均不发表意见。

在二审中，被上诉人闫保安向本院提交了以下证据：

施工图纸及安装雨、污水管明细表，证明上诉人李**所施工的工程量。

上诉人李**质证认为：该证据系闫保安自行制作，不真实，且该证据一审未向法庭提交，二审也不属于法定新证据，不应采信；若依施工图纸的工程量计算工程款，比结算单上的数额还要多；明细表计算错误，对李**施工的工程量多处都未计算，应以李**提交的结算单计算工程款。

被上诉人安**司质证认为：该证据与安**司无关。

被上诉人吴**质证认为：都是闫保安、闫根群负责工程，其不太清楚，

被上诉人闫根群、闫振庭对上述证据均不发表意见。

本院认为

本院认为：上诉人李**提交的上述证人证言所证明的内容与李**提交的结算单能够相互印证，本院对其证明力予以确认。被上诉人闫保安提交的证据，并不足以对抗李**提交的结算单证据，且上诉人提出异议，故本院对其证明力不予确认。

本院经开庭审理，充分听取了双方当事人的诉辩意见，认真审查了当事人所举证据，确认淇滨区人民法院一审认定事实成立。

另查明：工程完工后，上诉人李**就本案工程鹤淇大道一标段雨水、污水管道表工程量出具了结算单，工程款总合计为547925元，闫根群对此签字予以认可。

本院认为：一、关于本案的案由应如何确定问题。

本案中，闫振庭与李**就鹤**淇大道二期工程NO.1标签订的书面合同第五条约定，承包方式为包工不包料，乙方李**施工中所需要的机械、设备、水、电、油、铲车、压路机、搅拌机、发电机、模板由甲方闫振庭提供，配合乙方李**施工，但结合本案的有效证据来看，在合同实际履行中，李**不仅提供了劳务，还提供了部分机械设备及用油进行施工，结案本案的实际情况来看，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷为宜。

关于李**诉请的工程款120000元应否应予支持问题。

在诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人李**与被上诉人闫振庭签订书面协议后，实际履行了合同义务，对约定的工程进行了实际施工。上诉人李**在一审中提交的闫根群签字的结算单证据，能够证明上诉人施工的工程量及工程款项总额，应当作为定案的依据。被上诉人闫保安对此结算单不予认可，但其未能提供充分有效的证据予以反驳，因此其辩称应驳回李**上诉请求的理由不足，本院不予支持。本案工程系被上诉人闫保安、闫根群、吴**、闫振庭四人在合伙期间发包予李**，闫根群、吴**、闫振庭虽然于2011年2、3月份退出合伙，但依据《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条的规定，三人对于合伙期间的债务仍应承担连带责任。闫根群、吴**、闫振庭辩称其三人不应承担支付工程款责任的理由不能成立，本院不予采纳。闫保安、闫根群、吴**、闫振庭作为本案工程的发包方，理应承担支付李**工程款的民事责任。本案工程款共计547925元，李**已收到工程款368000元及折抵搅拌机费用52000元，闫保安、闫根群、吴**、闫振庭理应支付李**下欠工程款127925元。李**请求闫保安、闫根群、吴**、闫振庭支付120000元，本院予以支持。因安**司与闫保安之间已就其双方合同约定的工程款支付完毕，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，李**请求判令安**司支付其工程款的理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持；安**司辩称其不应承担支付李**工程款的理由成立，本院予以采纳。

综上，上诉人李**的部分上诉理由成立，本院予以支持；部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决驳回李**的诉讼请求不当，应予纠正。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销河南省鹤壁市淇滨区人民法院（2014）淇滨民初字第193号民事判决；

二、闫保安、闫根群、吴**、闫振庭于本判决生效后十日内支付李**工程款120000元；

三、驳回李**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，减半收取1650元，由闫保安、闫根群、吴**、闫振庭负担；二审案件受理费3300元，由闫保安、闫根群、吴**、闫振庭负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十四日