秦**与马**,原审被告邢**、鹤壁市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人秦**与被上诉人马**，原审被告邢**、鹤壁市**有限公司（以下简称宏**司）建设工程施工合同纠纷一案，马**2013年5月10日向鹤壁**民法院提起诉讼，请求判令秦**、邢**、宏**司给付劳务工程款、利息，返还履约保证金共423376.35元。淇**法院2014年1月23日作出（2013）淇滨民初字第1061号民事判决，秦**不服，提起上诉。本院2014年3月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人秦**及其委托代理人王**、耿**，被上诉人马**的委托代理人薛**，原审被告邢**到庭参加了诉讼。原审被告宏**司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

淇**法院一审认定：宏**司承建淇县**中心工程，工程项目的负责人为郝**。2012年3月14日郝**将淇县**中心主体劳务工程承包给邢**施工。邢**又将主体劳务工程转包给秦**。2012年3月23日秦**与马**签订《淇县**中心木工劳务用工协议》，由马**承包淇县**中心主体楼模板支护工程，承包价为每平方米85元。同日，马**交付给秦**履约保证金20000元。2012年5月20日，秦**与马**签订《补充协议》，约定承包项目增加小五金一项，费用按照1.5元／平方米计算。上述协议签订后，马**按照协议对A、B、C、D、E区基础及C、D、E区地下室进行了施工。2012年5月30日，秦**出具证明1份，内容为“A、B、C区，E以北木工基础工程工资款总额146790元，建筑面积4244㎡，补偿基础面积1697.00㎡，正负零按合同应付117432.00元”。2012年6月26日马**将淇县**中心C、D、E区主体一、二、三、四层模板支护工程转包给原玉振，并签订《协议书》，在施工过程中，马**投入一层小五金、二层技术员工资及石红军工资、13个日工工资合计17990元。淇县**中心工程于2012年7月13日正负零封顶，2013年1月30日主体完工及所有模板拆除完毕。2012年9月28日，秦**给付马**主体1-2层模板支护款110000元，马**将该款给付*玉振，2012年9月29日秦**给付*玉振1-2层模板支护款187500元，分别由马**、原玉振出具了收据和保证书。后秦**代马**支付1-2层架子工工资款11997.60元。2013年2月8日，马**与秦**的委托代理人秦**在淇县劳动局进行对帐，双方确认马**所施工的地下室工程款为365514元（地下室工程款的95%），马**已借支368660元，2012年5月30日秦**出具的A、B、C区木工基础补偿款不在对账范围，双方另行确认。2013年春节前，秦**代马**支付C、D、E区地下室木工工资18915元，马**施工的C、D、E区地下室面积为4448.26㎡，马**要求秦**支付劳务款未果，诉至法院。

一审法院认为

淇**法院一审认为：宏**司承包淇县市民活动中心工程后，项目负责人郝**将主体劳务工程分包给邢**，邢**又将劳务分包给秦**，秦**将主体楼模板支护的所有工程分包给马**，因邢**、秦**、马**均不具备劳务分包的法定资质，因此马**与秦**签订的《淇县市民活动中心木工劳务用工协议》违背法律禁止性规定，依法应为无效合同。但马**所施工工程已竣工并验收合格，故应参照约定支付劳务款。马**依据协议对工程基础、地下室及一、二层部分工程进行了施工，其中基础补偿款为146790元，有秦**出具的证明佐证，予以确认；地下室工程款双方认可365514元（地下室工程款的95%），予以确认；C、D、E区一层小五金、二层技术员工资及石红军工资、13个日工工资合计17990元，秦**无异议，予以确认。根据协议约定的付款办法：“主体正负零处封顶，付形象工程款的80%，二层封顶后支付形象工程款80%，主体封顶所有模板及支架拆完后付到总款的95%，维修费5%，主体验收及内外粉完毕后一个月内付清”，秦**应支付A、B、C区基础补偿款146790元的95%（146790元×95%）即139450.50元，C、D、E区地下室工程的95%即365514元，1-2层小五金等17990元的95%即17090.50元，以上共计522055元。扣除秦**已付的368660元和18915元，秦**应再付134480元，对此予以支持。

根据马**与秦**协议约定的付款办法，秦**应自正负零封顶的次日2012年7月14日时给付基础补偿款146790元的80%即117432元，但逾期未付，应当自2012年7月14日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的履行期间内实际给付之日止；剩余基础补偿款17048元（134480元-117432元）应自主体已封顶所有模板及支架拆除完毕的次日即2013年1月31日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息至判决确定的履行期间内实际给付之日止；C、D、E区一、二层劳务款17990元，因秦**在支付地下室劳务款时已多支付22061元（368660元＋18915元－365514元），多支付的22061元应抵充C、D、E区一、二层劳务款17990元及基础补偿款中的4071元，马**请求支付一、二层劳务款的利息依据不足，不予支持。马**请求秦**返还履约保证金20000元，现工程已施工完毕，秦**依法应予返还。宏大公司、邢**违反法律规定将劳务工程分包给不具备资质的施工单位，应对秦**所欠马**的款项承担连带责任。2012年6月26日马**将C、D、E区1-2层模板支护工程转包给原玉振，且在2013年2月8日淇县劳动局对其询问时明确表示C、D、E区1-2层应由原玉振领取工程款，现马**要求结算C、D、E区1-2层所有劳务款缺乏事实依据，不予支持。

被上诉人辩称

秦**辩称基础工程马**未施工完毕，其不应支付该款，但秦**并未提交证据证明未完工的位置和面积，此项抗辩理由缺乏证据，不予支持。

淇**法院一审判决：一、秦**于判决生效后五日内给付马**劳务款134480元；二、秦**于判决生效后五日内给付马**逾期付款利息（其中117432元自2012年7月14日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期间内实际给付之日止，17048元自2013年1月31日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期间内实际给付之日止）；三、秦**返还马**履约保证金20000元；四、邢**、宏**司对上述第一、二项承担连带责任；五、驳回马**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

秦**上诉称：秦**、马**双方对基础正负零以下工程劳务款已经结清，2012年5月30日证明内容是对基础补偿部分做出的约定，主要是对基础外延挡土墙进行施工的补偿，但马**对该工程并未施工，主张该部分劳务款无事实依据。马**主张的一层小五金4650元、二层技术员7000元等17990元，马**已同意支付案外人原玉振。马**领取的地下室劳务款已包含履约保证金20000元，不应再主张返还20000元履约保证金。

马**答辩称：秦**上诉内容不真实，上诉请求不合理。地下室基础面积秦**分文未付，秦**自认履约保证金20000元未付，马**同意秦**直接向原玉振支付劳务款是针对原玉振的工人施工部分的劳务款，秦**应当支付马**的小五金和部分工人工资17990元。

邢国伟述称：同意秦**的上诉意见。

秦**申请证人谢*建出庭作证，证明淇县市民活动中心地下室的挡土墙是由谢*建施工。

马**申请证人王**出庭作证，证明淇县市民活动中心A、B、C、D、E区基础地下室模板支固和拆除都是马**施工的。挡土墙不在施工范围内。

本院认为

本院认为，秦**、马**提供证人所作证言，能和其他证据相印证，本院予以采信。

本院经公开开庭审理，充分听取双方当事人诉辩意见，认真审核当事人所举证据，确认淇**法院一审认定事实成立。

本院认为，秦**向马**出具证明，对A、B、C区、E区以北木工基础工程工资款总额146790元予以确认，并未涉及挡土墙，马**也认可对挡土墙未进行施工，该款项是马**施工的木工基础工程工资，是通过确定补偿面积，按合同约定计算出的数额。故秦**关于该款项是对挡土墙施工的补偿的上诉理由不能成立。马**虽将淇县市民活动中心C、D、E区主体一、二、三、四层模板支护工程转包给原玉振，但在施工过程中，马**投入一层小五金、二层技术员工资等共计17990元。对此，秦**在一审法院对其询问时也予以认可。秦**上诉称马**已同意将该款项支付案外人原玉振，但未提供相关证据，本院不予支持。秦**未提供马**已领取履约保证金的证据，对秦**该项上诉请求亦不予支持。综上，秦**的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案调解无效，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3390元，由上诉人秦**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十八日