涿州市**有限公司与新乡**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人涿州市**有限公司（以下简称双**司）与被上诉**装有限公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案，2014年6月16日双**司提起诉讼，要求天**司支付双**司违约金162000元，赔偿经济损失36000元。诉讼费用由天**司承担。2014年8月6日天**司提起反诉，要求双**司支付违约金162000元。2014年12月20日河南省新乡市牧野区人民法院作出（2014）牧民二初字第291号民事判决。宣判后，双**司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2012年8月7日双**司与天**司签订一份《预制箱梁吊装协议》，约定双**司（甲方）将南水北调中线鲁山段管店北公路桥18片40M箱梁的吊装项目承包给天**司（乙方），承包方式总价承包（包括吊装、安全等费用），承包总价9000元／片×18u003d162000元；协议第二条双方义务（二）乙方2约定“针对本工程特点，天**司必须制定专项吊运方案和安全保证措施，方案和安全保证措施具体到每个细节。箱梁吊装前上报双**司，由项目部及监理确认可行后方可实施，此合同方可生效，否则视为合同无效”；违约责任合同签订后，如双**司另找他人代替天**司施工，视为违约；则双**司负责赔偿天**司总工程款的100%（计162000元）；合同鉴订后，天**司必须按照双**司规定的时间内到现场进行吊装，如天**司不能按时施工，视为违约，则天**司负责赔偿双**司总工程款的100%（计162000元）。协议对双方的义务、工程质量、工程验收、工期、工程价款的支付与结算均作了约定。合同签订后，天**司即按照协议约定制定吊装方案和安全保证措施，并上报双**司。此后，天**司未收到该吊装方案和安全保证措施经项目部和监理方审核确认的批复文件。2012年12月26日双**司电话通知天**司必须于12月30日前进场吊装，否则视天**司违约，双**司解除合同，另找他人施工。天**司未于12月30日前进场吊装。双**司于2012年12月30日与信阳巨**有限公司签订《预制箱梁吊装协议》，约定双**司将南水北调中线鲁山段管店北公路桥18片40M箱梁的吊装项目承包给信阳巨**有限公司，承包方式总价承包（包括吊装、安全等费用），承包总价20000元／片×18u003d360000元。之后，信阳巨**有限公司将该吊装项目施工完毕，双**司给付信阳巨**有限公司工程款360000元。

一审法院认为

原审认为：双**司与天**司签订的《预制箱梁吊装协议》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、法规，为依法成立的合同。依法成立的合同，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中由于双**司与天**司签订的《预制箱梁吊装协议》中第二条双方义务（二）乙方2约定了“针对本工程特点，乙方（天**司）必须制定专项吊运方案和安全保证措施，方案和安全保证措施具体到每个细节。箱梁吊装前上报甲方（双**司），由项目部及监理确认可行后方可实施，此合同方可生效，否则视为合同无效”的条款，而从该条款内容来看，其为合同生效的附条件，故应认定该《预制箱梁吊装协议》为附生效条件的合同。案涉合同虽然依法成立，但是，依据合同约定只有待天**司制定并上报双**司的吊运方案和安全保证措施由项目部及监理方审核确认后，该合同生效的条件才成就，合同生效。案涉合同签订后，天**司依照协议约定制定吊装方案和安全保证措施，并上报双**司，但是，天**司未收到该吊装方案和安全保证措施经项目部和监理方审核确认的批复文件，本案中也无有效证据证明该吊装方案和安全保证措施经项目部和监理方审核确认，故依据双**司与天**司签订的《预制箱梁吊装协议》的约定及《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。……”的规定，该《预制箱梁吊装协议》生效的条件未成就，合同未生效。双**司依据未生效的《预制箱梁吊装协议》，要求天**司支付违约金162000元及赔偿损失36000元的诉讼请求理由不充分，无法律依据，不予支持，其诉讼请求应予驳回。同样，天**司依据未生效的《预制箱梁吊装协议》，要求双**司赔偿违约金162000元的诉讼请求理由也不充分，无法律依据，不予支持，其反诉请求也应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款之规定，判决：一、驳回双**司的诉讼请求。二、驳回天**司的反诉请求。本案受理费4260元，由双**司承担；反诉费1800元，由天**司承担。

上诉人诉称

双**司上诉称：原审认定本案系附生效条件的合同错误。合同中第二条是对天**司的约束，并不是对合同效力的约定。天**司提出反诉，要求双**司承担违约责任，说明天**司认可合同已生效。因此，本案系生效的合同，天**司未按合同约定履行合同义务，给双**司造成经济损失，天**司应当承担本案的违约责任和赔偿责任。原审判决错误，请求二审法院查清事实，支持双**司的诉讼请求，或将本案发回重审。

被上诉人辩称

天**司答辩称：一审认定双方签订的合同系附生效条件的合同，判决驳回双**司的诉讼请求正确，由于天**司始终不知道，答辩人提出的吊装方案是否得到工程项目部及监理部门认可，双**司也未明确回复，造成合同未生效，双**司应承担缔约过失责任。假设合同是生效的，因双**司未向答辩人提供施工计划及施工时间，在双方签订合同四、五个月后临时通知履行合同，没有给天**司留必要的准备时间，后又与案外人签订了吊装合同，说明双**司故意造成合同不能履行的局面，天**司不存在违约，不应承担违约责任和赔偿责任。天**司不愿与双**司争讼，请求二审法院依法驳回双**司的上诉，维持原判。

二审期间，双**司提供了2012年12月20日批复表复印件和2012年12月22日的批复表原件各一张、2012年12月20日施工技术方案申报表一份、官店北公路桥箱梁吊装专项施工方案一份，证明天**司呈报的方案已经监理和项目部同意。天**司对双**司提供的证据真实性有异议，且称第一次见到上述批复，双**司从未告知天**司批复内容。经查，双**司在一审开庭期间，当询问其“监理和项目部是否批准”时，双**司称：“批复了。南水北调是中国**工程局承包方，因为大业主批复的东西是给第四工程局批复，到不了我们手里，更到不了吊装方。我这现在有批复给第四工程局的批复。批复是给第四工程局项目经理部的。没有批复给我方”。二审时，双**司又拿出了项目部给双**司的批复，该行为与其一审的陈述“没有批复给我方”相互矛盾，且项目部向双**司出具的批复表上的文号“长**监（2012）桥批复1-030号”和监理部向项目部出具的批复表的文号“长**监（2012）桥批复1-030号”一样，且批复的意见也一字不差。项目部批复表载明的《新乡天**官店北公司路桥箱梁吊装专项施工方案》，与双**司认可、天**司提交的《南水北调中线一期工程沙河渡槽段官店北公路桥梁吊装方案》名称不一致。鉴于上述原因，本院对双**司于二审提供的两份批复表的证明力不予认可。

本院查明

二审查明：双**司与天**司在合同第五条工期中约定：天**司根据双**司要求，按照双**司的进度计划对具备吊装作业的桥梁进行吊装施工。天**司必须按照双**司下达的施工计划目标执行，若因天**司原因造成停工，双**司有权对天**司进行经济处罚。双方当事人未在合同中约定施工期限，双**司当庭表示案涉工程施工工期为7至10天。2012年12月23日至2013年1月1日，天**司在南水北调工程新卫一标项目部的标段施工。审理查明的其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：2012年8月7日双**司与天**司签订《预制箱梁吊装协议》，双方构成建设工程施工合同法律关系。合同约定天公司制定并上报双**司的吊装方案安全保证措施由项目部及监理方审核确认后，该合同生效，一审认定本案系附生效条件的合同符合双方约定，并无不妥。双**司称本院不是附生效条件的合同的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。二审中，双**司提供的2012年12月20日和2012年12月22日的批复表，本院无法确认其真实性，且天**司称未收到双**司的通知，不知道其报送的方案是否已通过监理方和项目部的审核。双**司也未举证证明已告知天**司吊装方案通过。因此，即使双**司已得知天**司的吊装方案经批复通过，但因其未告知天**司，天**司对此不知情，双**司提供的监理部和项目部的批复表对天**司不产生法律效力。2012年12月26日双**司法定代表人刘**电话通知天**司经理，要求天**司在12月30日之前进场施工，仍未明确表示天**司呈报的方案已通过审核，便要求天**司按合同约定履行，没有法律依据。案涉合同对天**司来说，生效条件未成就，天**司未按双**司要求进场施工，不构成违约。双**司要求天**司承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。双**司主张天**司赔偿经济损失，因案涉合同对天**司未生效，天**司对合同未生效不存在过错，双**司主张天**司赔偿其实际损失没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4260元，由涿州市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十九日