苗**与刘**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**与被上诉人苗**建设工程施工合同纠纷一案，苗**于2014年11月25日提起诉讼，请求判令刘**支付所欠工程款6.4万元并支付延付金（以64000元为基数自2012年11月26日起算至付清之日止，按每天5‰计算）。经审理，河南省新乡市卫滨区人民法院（以下简称原审法院）于2015年3月17日作出（2014）卫滨民一初字第1144号民事判决。宣判后，刘**不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：刘**与张空军于2012年9月10日签订打造地热井合同，打井地点位于虞城县张关庙龙泉浴池，井深1000米。刘**和苗**又于2012年9月16日就同一口地热井签订合同，将该工程转包给苗**。合同约定设计深度1000米左右，工程综合造价每米450元，暂按井深1000米计，总造价420000元。钻机进场七日内刘**预付苗**工程总价款的50%，计22.5万元；钻进到孔底物探测井后再付总价款的45%，计20.25万元；余款待工程验收合格后，扣除3%质保金后十日内据实际钻探深度一次付清（质保金满一年付清），工程竣工前一天，苗**通知刘**，共同现场验收验交。苗**据实填写“工程验收单”一式四份，双方据合同约定指标验收完后，双方签字，作为验收验交和结算依据。若刘**接苗**验收通知后，三日内不派人验收，则视为验收合格，苗**即可撤离设备。合同签订后，苗**于2012年9月20日带领施工队进场打井，于2012年11月26日完工。2012年9月苗**进场打井时，刘**给苗**80000元；打井期间张空军给了苗**276000元，打完井之后刘**和张空军均未付苗**款项。苗**与刘**均认可机井完工后刘**没有对机井进行验收。苗**称刘**让苗**撤离，没有对机井进行验收。

一审法院认为

原审法院认为：苗**和刘**之间存在建设施工合同关系，苗**打井完工后，刘**应该及时进行验收。刘**称原告打井深度仅为850米，苗**否认称打井深度为1000米。刘**有义务对打井深度为850米进行举证，但刘**不申请鉴定，视为举证不能，应承担对其不利的法律后果。所以认定苗**依照合同约定深度完成工程。苗**要求刘**支付剩余工程款64000元，符合法律规定，予以支持。刘**称施工中撤出，苗**直接和张空军结算工程款，并以此为由拒付工程款。苗**与刘**并未办理解除合同的手续，刘**拒付工程款理由不成立，不予支持。苗**要求刘**支付延付金理由不充分，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决：一、刘**于本判决生效之日起十日内向苗**支付剩余工程款64000元。二、驳回苗**的其他诉讼请求。案件受理费1400元，由苗**承担400元，刘**承担1000元。

上诉人诉称

刘**上诉称：原审法院认定事实的依据是刘**与张空军签订的合同，说明苗**事实上履行了刘**与张空军签订的合同，苗**与刘**签订的合同应当认定无效。苗**应当在工程结束后通知发包方张空军进行现场验收，但苗**却擅自撤离现场。苗**没有提供水质化验报告和水井资料，致使发包方张空军使用水井时给洗浴的居民造成眼睛的伤害，水井至今仍无法使用。《中华人民共和国合同法》第二百九十七条规定：“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”案涉工程未经验收，苗**负有不可推卸的责任。原审认定井深1000米，刘**与张空军联系得知井深仅有850米，张空军出具了书面证言。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

苗**答辩称：被答辩人所述内容不属实，合同系施工之前签订的，并不存在补签的情况。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院查明：刘**与苗**签订的案涉合同约定“设计深度1000米左右，工程综合造价每米420元，暂按井深1000米计，总造价420000元。钻机进场七日内甲方预付乙方工程总价款的50%，计210000元；钻进到孔底物探测井后再付总价款45%，计189000元；余款待工程验收合格后，扣除5%质保金后十日内根据实际钻探深度一次付清（质保金满一年付清），本合同不含税金，如需交纳由甲方支付。工程竣工前一天，乙方通知甲方，共同现场验收验交。乙方据实填写‘工程验收单’一式四份，双方据合同约定指标验收完后，双方签字，作为验收验交和结算依据。若甲方接乙方验收通知后，三日内不派人验收，则视为验收合格，乙方即可撤离设备。”在二审庭审中，刘**认可案涉工程已交付使用并表示“我不否认井是1000米，具体井多深我不清楚。”

本院查明的其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：原审判决认定案涉工程总价款是依据刘**与苗**所签订的合同，但关于综合造价的单价及付款进度及质保金的比例是依据张空军与刘**所签订的合同，本院在事实认定部分已进行了纠正。原审判决认定的工程总价款及已付工程款数额并无差错。刘**关于苗**履行了刘**与张空军所签订的合同的主张，没有事实依据，本院不予采纳。刘**上诉称水井深度不够1000米，只有850米。在一审法院向其释明是否申请鉴定时，明确表示不申请鉴定，刘**应对井深负举证责任。刘**提供的张空军书写的证人证言，因张空军作为水井的使用方和工程款的最终支付方，与本案存在利害关系，单凭其证言，不能证明水井的实际深度，且刘**在二审诉讼中“不否认井是1000米”，故对刘**主张水井深度不够合同约定的1000米的上诉理由不予支持。至于水质化验报告和水井资料问题，刘**与苗**的合同中并未对水质的检验进行约定，刘**应举证证明水质是否达标为苗**的义务，刘**未能提供相关的证据，对其认为苗**未提供水质化验报告和资料的上诉理由，不予支持。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”刘**与苗**作为没有建筑施工资质的个人，所签订的建设工程施工合同应认定无效。《建设工程解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉水井虽未进行竣工验收，但已交付业主张空军使用，应认定质量合格，并以转移占有之日为工程竣工日期，刘**应当参照其与苗**所签订合同支付工程价款。刘**关于因案涉合同无效而不支付剩余工程款的主张，本院不予支持。综上，原审判决并无不妥，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1400元，由刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二日