上诉人新乡市**程总公司与被上诉人新乡**有限公司、张**、原审被告管**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人新乡市**程总公司（以下简称五**司）与被上诉人新乡**有限公司（以下简称齐**司）、张**，原审被告管**建设工程施工合同纠纷一案，齐**司于2014年8月12日提起诉讼，请求判令：1、五**司、张**、管**向齐**司支付拖欠的防盗门货款及安装费355680元及违约金；2、五**司、张**、管**向齐**司支付防水工程工人工资款32000元及逾期利息；3、五**司、张**、管**承担本案诉讼费用。经审理，河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）于2014年11月11日作出（2014）牧民二初字第375号民事判决。宣判后，五**司不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年3月，五**司卫*项目部与齐**司签订防盗门合同书，约定五**司卫*项目部同意将卫*市石庄廉租房小区工地入户门交予齐**司供货与安装，齐**司必须保证在5月25日内完成全部的入户门安装任务，如果齐**司不能按约定工期完成，应赔偿五**司项目部总价款10%的违约金。单价为570元，数量为624套。付款方式为保证在2013年6月20日前付款至95%，剩余5%质保金在一年质保期满后无质量问题一周内结清，如果五**司项目部不能按约定付款，超过时间按前款总金额的10%支付违约金。合同同时对双方的其他权利义务也进行了明确约定。合同签订后，齐**司即开始安装防盗门。2013年6月18日，五**司项目经理张**向齐**司出具一份欠条，该欠条载明：今欠到卫*市廉租房防水工人工资32000元。2013年8月3日，五**司项目部为向齐**司索要防盗门钥匙，向齐**司出具1份承诺书，该承诺书载明：卫*市廉租房入户门安装工程已安装完毕，工程款一直未付，现需要移交门钥匙70%，就工程款支付事宜承诺如下：保证2013年8月15日前付款200000元，如到期不能兑现，每拖延一天，由付款方支付日1%的违约金（按应付款200000元计算），以此类推。承诺书加盖“五**司（4）项目部”章。2013年11月18日，五**司项目经理张**与辉县市**业厂方代表孙**、证明担保人齐**司法定代表人张**签订一份协议证明。该协议证明载明：“我单位给卫*石庄社区廉租房安装进户门总计款为355680元，五**司在2013年11月28日前将全部款项一次付清给我厂，如到期不清时，按约定每超一天，按全部款项的10%罚金给我厂方。当把门全部拆走时所产生的一切费用及法院诉讼费全部有五**司支付。”该协议证明签订后在证明上载明已付款10000元，下欠345680元。后经齐**司多次催要货款无果，后诉至人民法院。

另查明，2013年11月28日，原审法院民二庭制作询问笔录，该询问笔录载明：“五**司委托张**和王**承包卫辉市石庄廉租房小区工程施工，张**和王**挂靠在五**司名下，使用五**司资质。与五**司签有内部承包合同，交纳管理费。并为审核资料方便，张**私下刻制了五**司（4）项目部印章。”对上述询问笔录，张**、管**均不予认可。

再查明，2011年9月30日，张**、王**与五**司签订企业经济承包合同，该合同约定工程名称为卫辉石庄廉租房小区1-3标段；工程地址为卫辉市石庄村北；工程造价为约25000000元；承包范围及工作内容为见五**司与业主签订的施工合同；承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全；同时约定五**司收取张**、王**企业管理费工程总造价的1%；工程发生的税费等全部由张**、王**负责。合同并对双方其他权利义务进行了约定。张**对该合同认可，但其认为该合同证明卫辉市廉租房工程是五**司承建的，其本人没有权利承接廉租房工程，其与五**司的行为是内部承包关系，对外应当由五**司负责。管**认为该合同系五**司伪造的假合同，合同上张**、王**都不是本人签名，尽管是假合同，也证明该工程是五**司承建的。2011年8月20日五**司出具一份委托书，该委托书载明，我公司承建的卫辉市**程经公司研究决定，委托张**为项目负责人，代表公司处理该项目工程的相关事宜。2011年8月23日，卫辉**管理局分别与五**司签订了3份建设工程施工合同，3份合同分别约定卫辉**管理局将卫辉市石庄廉租房小区1、2、3标段工程承包给五**司施工。2013年11月18日，五**司项目经理张**与厂方代表孙**、证明担保人张**签订的协议证明中的厂方代表孙**出庭作证。证明其单位与五**司无合同关系，其仅是到工地代表厂方索要货款时出具的协议证明。随后，2014年10月16日孙**所在的辉县**豪门业出具证明，该证明载明：“2013年，齐**司从我单位购置624套防盗门用于卫辉市石庄廉租房小区入户门安装，该批防盗门款项我单位与齐**司之间已经进行结算，我单位与五**司之间无合同关系。”

一审法院认为

原审法院认为：2013年3月，齐**司与五**司**小区项目部所签订的防盗门合同书是双方当事人真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是有效合同，依法予以保护。合同依法订立并生效即具有法律约束力，双方当事人均应依照合同约定履行各自的合同义务。齐**司依合同约定向五**司卫辉项目部提供了防盗门并安装完毕，履行了合同义务。五**司卫辉项目部应依合同约定将下余的防盗门价款及安装费355680元款项支付给齐**司。张*立系该项目部经理，其是受五**司的委托代表公司处理卫辉市石庄廉租房项目工程的相关事宜，五**司出具了委托书在案佐证，上述624套防盗门均使用到卫辉市石庄廉租房项目工程上。五**司卫辉项目部系五**司的内设机构，张*立即使与五**司签订企业经济责任承包合同，也是企业内部的，不对抗本企业对外发生的经济往来，同时，张*立作为五**司委托代理人与卫辉市石庄**房地产管理局分别签订的1-3标段建设工程施工合同亦足以证明张*立的行为系职务行为。故此，张*立、管**在本案中所签订的合同、承诺书均系职务行为，其民事责任应由五**司承担，故齐**司对张*立、管**的诉讼请求不予支持。齐**司法定代表人张**虽然在2013年11月18日协议证明中作为证明担保人，但该协议证明一个基本事实为五**司卫辉项目部欠345680元防盗门价款及安装费。同时辉县市峪河镇富豪门业及工作人员孙**均证明齐**司与其之间防盗门款已结算，且其与五**司无合同关系，故此，齐**司是本案适格的原告。齐**司在安装防盗门期间应五**司卫辉项目部的要求为其施工了部分防水工程，项目经理张*立向齐**司出具了欠条，五**司应支付齐**司施工防水工程的工人工资32000元。五**司逾期支付防盗门价款及安装费的行为已构成违约，应依最后签订的一份协议证明的约定向齐**司支付逾期付款违约金，由于该协议证明约定的每超一天按全部款项的10%罚金支付属约定过高，同时，五**司抗辩时也明确提出了违约金过高。根据公平原则和诚实信用原则，结合本案实际情况，其违约金按中**银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计付为宜。其违约金以协议证明约定的付款日期2013年11月28日之次日起算，以345680元为基数算至判决限定的履行期限届满之日止。五**司拖欠的防水工程工人工资由于没有合同约定逾期付款利息具体计算标准和时间，应从齐**司起诉主张权利之日即2014年8月12日起按中**银行规定的同期同类贷款基准利率计付，算至判决限定的履行期限届满之日止。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条之规定，判决：一、五**司于判决生效后十日内支付齐**司防盗门价款及安装费345680元；二、五**司于判决生效后十日内支付齐**司防水工程工人工资款32000元；三、五**司于判决生效后十日内支付齐**司逾期付款违约金（其违约金从2013年11月28日之次日起算，以345680元为基数，按中**银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计付，算至判决限定的履行期限届满之日止）；四、五**司于判决生效后十日内支付齐**司逾期支付工资利息（从齐**司主张权利之日即2014年8月12日起以32000元为基数按中**银行规定的同期同类贷款基准利率计付，算至判决限定的履行期限届满之日止）；五、驳回齐**司的其他诉讼请求。案件受理费6700元，由五**司承担。

上诉人诉称

五**司上诉称：一、原审判决认定事实与原审法院（2014）牧民二初字第36号民事判决所认定的事实相互矛盾，针对涉案工程，已生效的36号判决认定张**借用上诉人资质承包了涉案工程，其与上诉人之间为挂靠关系。涉案防盗门合同书及承诺书上的“新乡市第五建筑安装工程总公司（4）项目部”的章是张**私刻的，未经上诉人同意，张**私刻公章对外签订合同，已经超出上诉人授权范围，应系无效行为。原审判决认定张**、管**的行为系职务行为，无事实及法律依据。二、防盗门合同及防水工程工人工资不是同一法律关系，不应合并审理。二、齐**司不具备原告主体资格，原审法院违反法定程序，允许齐**司多次补充证据，有失公正，程序严重违法。综上，原审判决认定事实有误，请求二审法院撤销原判，改判驳回齐**司对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。

被上诉人辩称

齐**司辩称：原审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，请求维持原判。

管**发表意见称：张**与五**司之间不存在挂靠关系，双方签订有委托书，属于委托代理关系。张**、管**的行为系履行职务行为。针对涉案工程，五**司未投入资金，未安排施工队伍，施工事宜均是由张**依授权代表五**司安排的，完全是职务行为。管**受骋于张**，负责外事协调及财务监督。涉案承诺书是经张**同意的情况下，管**出具的。

张**经本院依法传唤未出庭参与诉讼。

本院查明

本院经审理查明：一、2011年9月30日，五**司与张**、王**签订的企业经济承包合同中约定：张**、王**的承包范围及工作内容是“见五**司与业主签订的施工合同”。张**、王**的权利义务包括，负责对案涉工程建设全过程的施工管理，履行施工合同全部内容，当工程质量达不到合同的等级标准，应承担由此造成的全部经济损失。遵守五**司的各项规章制度，遵守国家和地方的法规，接受当地建设行政主管部门和安全、公安、劳动、工商、税务、审计、计生等有关部门的监督和管理，并交纳应交的税费。在工地施工期间发生的一切费用，包括工伤事故、医疗费用，病伤期间工人工资以及劳动保护用品等安全费用由张**、王**自理。张**、王**施工的工程不论是在施工期间还是在竣工验收后，发生问题，均由张**、王**负责并承担由此发生的费用。另外约定，业主支付的工程款，必须首先进入五**司指定的银行帐户，五**司必须本着“专款专用”原则，扣除应留的企业管理费用后及时拨付张**、王**。

二、本院二审庭审期间，法庭询问五**司：“五**司承建卫辉廉租房工程，共有几份合同？”五**司答：“签订三个合同，分为1、2、3三个标段，三个合同总造价2500多万元。我们按照与张**签订的承包合同，已经支付张**2100多万元。……”

其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：一、关于五**司与张**之间形成何种法律关系问题。五**司上诉称自己与张**之间系挂靠关系。张**在原审时称自己与五**司之间系内部承包关系。管庆*辩称张**和自己在本案中的行为系履行职务行为。管庆*在自己的答辩状中称，“与该项目相关的一切事宜如：聘用管理人员、组织施工队伍、筹借垫资用钱、签订相关合同、购买所需设备、材料及刻制业务印章等都是张**根据授权代表五**司进行安排处理的”。从案涉企业经济承包合同的内容看，张**需承担施工期间的一切费用，对工程施工期间及验收后出现的所有问题承担责任。而五**司仅收取企业管理费而不承担任何责任及风险。另外，张**、管庆*均未提供证据证明自己及施工现场的管理人员、技术人员与五**司存在行政上的隶属关系，系五**司的职工，享受五**司有关劳动保险待遇和工资待遇，项目部财务由五**司统一管理等符合履行职务行为特征的事实。根据以上分析，五**司与张**之间实为挂靠关系，即张**是借用五**司的施工资质承包涉案工程项目的实际施工人。

二、关于涉案债务如何承担的问题。张*立系案涉工程项目的实际施工人以五**司项目部的名义与齐**司签订防盗门合同，另向齐**司发包部分防水工程，与齐**司之间形成承揽合同关系。根据合同相对性，应由张*立直接向齐**司承担民事责任。五**司作为被挂靠人，依约定业主支付的工程款，首先进入五**司的指定银行帐户，五**司负有扣除企业管理费后及时向张*立拨付工程款的义务，且五**司承认与张*立之间的工程款尚未结算。因此，五**司作为被挂靠人应与张*立对齐**司承担连带责任。五**司称其不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。

五**司上诉称防水工程及防盗门安装工程不是同一法律关系，不应合并审理。以上两个工程项目均由张**发包，由齐**司承揽，且已施工完毕。两合同性质相近，主体一致，且均发生在同一工程的施工过程中。因此，原审法院将两个工程一并审理，节约了国家司法资源，减轻当事人诉累，并无不当。

三、关于齐**司的主体问题。张**以五**司的名义与齐**司签订涉案承揽合同，齐**司依约履行了自己的义务，张**向齐**司出具承诺书、欠条，双方债权债务关系清晰，齐**司与本案有利害关系，是本案适格原告。原审法院因审理案件，查明事实的需要，准许齐**司补充证明自己债权成立的证据，并不违反法律规定。

综上，原审判决认定事实，适用法律部分有误，判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2014）牧民二初字第375号民事判决；

二、张纪立于本判决生效后十日内支付新乡**有限公司防盗门价款及安装费345680元；

三、张纪立于本判决生效后十日内支付新乡**有限公司防水工程工人工资款32000元；

四、张纪立于本判决生效后十日内支付新乡**有限公司逾期付款违约金（其违约金从2013年11月28日之次日起算，以345680元为基数，按中**银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计付，算至判决限定的履行期限届满之日止）；

五、张纪立于本判决生效后十日内支付新乡**有限公司逾期支付工资利息（从新乡**有限公司主张权利之日即2014年8月12日起以32000元为基数按中**银行规定的同期同类贷款基准利率计付，算至判决限定的履行期限届满之日止）；

六、新乡市第五建筑安装工程总公司对以上第二、三、四、五判项与张**对新乡**有限公司承担连带责任。

七、驳回新乡**有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6700元，由张**负担。二审案件受理费6965元，由新乡市**程总公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日