段**与谢红号建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人段**与被上诉人谢红号建设工程施工合同纠纷一案，谢红号于2014年4月24日向河南省长垣县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求段**支付工程款162190元并承担本案的诉讼费用。原审法院审理后于2014年10月27日作出（2014）长民初字第1398号民事判决，段**不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：段**承包了长春化**限公司的部分保温工程。2013年10月段**将长春化**限公司制造七部cp5工程一般管道保温工程又分包给了谢**，当时双方只是口头约定了相关事宜，在施工过程中又补签了一份保温施工协议，其主要内容为：“1、工程单价按33元／m结算；2、工程量：14900m；3、结算方式：工程量结束，待甲方验收合格后结清所有。订立人段**谢**2013年12月25日。”谢**分包工程后，雇佣许**、张**等工人进行了施工。段**称谢**并未按照协议的约定将工程干完，且所干工程未进行验收，2014年10月23日长春化**限公司出具证明证实该公司制造七部cp5工程已完工并投入使用。许**作为实际施工的负责人表示他们实际干的工程有17000多米，还多干了几千米，施工过程中长春化**限公司每天都派监理进行了验收，其保存的验收单已全部交给了段**，通过甲方和当地劳动部门他们已领取工资320000多元。谢**自认段**已给付工程款329510元用于支付工人工资。段**称谢**的工人实际领取的工资数额是400010元，应从谢**的工程款中扣除，但未提供相关证据。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，各方均应按照合同约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。段**将保温工程分包给谢**后，谢**按照协议的约定进行了施工，该工程现已投入使用，有谢**提供的保温施工协议、证人许**的证言、长春化**限公司出具的证明相印证，事实清楚，证据充分，但段**至今未依约履行给付全部工程款的义务，对于谢**要求段**给付工程款的诉请，予以支持。按照双方协议约定的工程计价每米33元，总长14900米，谢**应得工程款为491700元。谢**自认段**已支付329510元工程款，是其真实意思表示，予以采信，扣除此部分已给付数额，谢**还实际应得工程款为162190元。段**称谢**并未按照协议的约定将工程干完，且所干工程未进行验收，其工人实际领取的工资数额是400010元，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，原审法院判决：段**于判决生效之日起十日内支付谢**工程款162190元。案件受理费3454元，由段**承担。

上诉人诉称

段**上诉称：1、案涉工程虽经验收，但谢**未实际完成合同约定的工程量，协议约定的付款条件不成立，应驳回其诉讼请求；2、谢**在案涉工程施工的过程中，擅自停工，没有将其所承包的工程施工完毕，剩余的工程量是谢**另行找到许*施工队完成施工，剩余的工程量数额为292022元，应从案涉工程价款中予以扣除。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回谢**诉讼请求或将本案发回重审。

被上诉人辩称

谢**辩称：答辩人在2013年10月份开始承包案涉工程，而答辩人与段宝印签订案涉保温施工协议的时间是在2013年12月25日，当时答辩人已经完成了协议约定的工程量，且有施工人徐**的证人证言，足以证明答辩人已经完成约定的工程量，符合付款条件。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回段宝印上诉，维持原审判决。

二审诉讼中段**提供的证据有：1、2013年10月11日河南省**有限公司与段**签订的工程承揽协议；2、2014年1月17日河南省防腐保温开发公司CP5一般保温工程量切结书；3、CP5管线保温每日施工报表。证明河南**温公司将工程承包给段**施工，工程总量为14892米，结合谢**一审诉讼中提供的保温施工协议，段**将此工程承包给谢**施工，但依据谢**施工队在施工中提供的每日施工报表，谢**完成的工程量为10327.70米。4、2014年1月17日谢**、段**及河南省防腐保温开发公司切结书；5、2014年10月23日河南省防腐保温开发公司证明，证明谢**施工至2013年年底时，施工队伍出现混乱，施工停止，并多次围堵发包方项目部，向劳动部门上访，严重影响正常工作及施工进展，为继续履行施工任务，河南省**有限公司与段**协商，将剩余工程交由许*施工，而证据4系在劳动部门签署的文件，明确说明了工程尚未完工。

谢**对段**提供证据的质证意见为：证据1与本案无关，内容也不属实，对证据2的真实性有异议，该切结书无河南**温公司法定代表人的签字或盖章，且段**和河南**温公司有利害关系，不能证明其证明目的。证据3无谢**方人员签字，不能证明其证明目的。对证据4的真实性无异议，但只能证明垫付的工资数额，对证据5的真实性有异议，不能证明其证明目的。

本院认证意见：谢红号对段宝印提供的证据4的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。谢红号对证据1的真实性有异议，但未提供相应的反证予以推翻，且其在一审诉讼中亦认可河南防腐保温开发公司向其发放工资款，该工程承揽协议与双方签订的案涉保温施工协议所约定的工程量基本一致，故对该证据本院予以采信。谢红号对证据2、证据3提出相应异议，但未能提供相应的反证予以推翻，且该证据亦可与证据4、证据1相互印证，本院予以采信。证据5可以与双方庭审陈述及证据证据2、证据4相互印证，本院予以采信。

本院查明

本院经审理查明：2013年10月11日，河南省**有限公司与段**签订工程承揽协议，约定河南省**有限公司将长春化工CP5一般保温工程承包给段**施工，工程总量共计14892米，工程造价共计700000元，结算方式为工程施工完毕后，经业主验收合格付款总价的70%，余额半年后付清。2013年10月份，谢**与段**口头约定将案涉工程交由谢**施工，双方于2013年12月25日补签保温施工协议，约定工程单价按照33元／米计算，工程量为14900米，结算方式为工程结束，待甲方验收合格后，结清所有。另查明：2014年1月17日，谢**、段**及河南省**有限公司签订针对长春化工CP5工程段**（队长：谢**）施工队的人工工资结算的切结书，该切结书显示：“1、自11月份以来段**累计借款人民币壹拾万零伍仟元整（小写：105000元）；2、1月3日公司为段**（队长：谢**）垫付工人工资壹拾伍万捌仟壹佰叁拾伍*整（小写：158135元）；3、本公司1月17日再为段**（队长：谢**）垫付工资壹拾叁万陆仟捌佰七十伍*整（小写：136875）；4、以上结算金额总计：肆拾万零壹拾元整（小写：400010）；

5、工程尚未完工，实际工作量，双方再实地丈量，实做实算；6、工程量丈量完毕后，工程款结清。”谢*号、段**及河南省**有限公司签字盖章。还查明：根据河南省防腐保温开发公司ＣＰ5一般保温工程量切结书及施工报表，谢*号完成的工程量为10327.7米。段**主张已支付谢*号工程款400010元，谢*号认可其共收到工程款329510元。二审诉讼中，谢*号称其在2013年12月25日双方当事人签协议后8天完成了案涉工程。

本院认为

本院认为：谢**与段**签订案涉保温施工协议，约定由谢**对案涉工程进行施工，案涉工程已经完工并已经投入使用，双方争议是案涉工程是否为谢**所完成及谢**实际完成的工程量的问题。首先，谢**作为施工人，应对己方完成的工程量承担相应的举证责任，谢**对己方主张，提供案涉施工协议及证人证言等，案涉施工协议对双方当事人权利义务作出相应约定，而其提供的证人证言系孤证，且该证人系谢**施工人员，与谢**亦具有利害广系，证据效力显属不足；其次，谢**对本案二审诉讼中段**提供的2014年1月17日切结书真实性无异议，该切结书第五条显示“工程尚未完工，实际工程量，双方再实地丈量，实做实算”，谢**主张段**承包的工程不仅是案涉工程，不能证明案涉工程尚未完工。但从该切结书记载的内容来看，该切结书是针对长春化工CP5保温工程（队长：谢**）施工队的人工工资结算，且该切结书第五条及第六条“工程量丈量完毕后，工程款结清”可以相互印证，可以认定该切结书系针对谢**所施工的案涉工程而为，故对谢**该项主张，本院不予采纳；最后，段**二审诉讼中提供的河南防**限公司案涉工程量切结书及工程每日施工报表可以相互印证，谢**虽提出相应的异议，但未提供相应的反证予以推翻，本院不予采纳。依据上述切结书及施工报表，谢**施工完成的工程量为10327.7米，另据案涉保温施工协议约定，工程单价为33元／米，谢**施工完成的工程造价为10327.7米×3333元／米u003d340814.1元。

关于已付款问题。段**主张已经支付谢**工程价款400010元，其提供证据为2014年1月17日签订的切结书。从该切结书记载来看，仅显示自11月份以来段**累计借款105000元，而并不显示段**已经将该款项支付给谢**，且段**对其该项主张，亦未提供其他相关证据予以印证，故对段**该项主张，本院不予采纳。谢**认可其收到案涉工程价款329510元，应据此作为认定已付款的依据。综上，段**欠付谢**工程价款为340814.1元-329510元u003d11304.1元，应予支付。故对谢**主张合理部分，本院予以支持。综上，原审判决认定事实错误，判决结果不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销河南省长垣县人民法院（2014）长民初字第1398号民事判决；

段宝印于本判决生效后十日内支付谢红号工程款11304.1元；

驳回谢**的其他诉讼请求。

一审案件受理费3454元，由段**负担240元，谢红号负担3214元；二审案件受理费3544，由段**负担240元，谢红号负担3304元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十三日