高**与河南**限公司、张**、张**、张*建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人高**与被上诉**有限公司（以下简称开**司）、张**、张**、张*建设工程施工合同纠纷一案，开**司于2014年3月6日向河南省封丘县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令高**、张**、张**、张*退还该公司多支出的垫付工资款68778元，并承担本案诉讼费用。原审法院经审理于2014年7月21日作出（2014）封民初字第00643号民事判决。宣判后，高**不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：张*系张**、张**二人之父，系高**舅舅。2012年3月8日，开**司（甲方）负责人张**、孙**与高**（乙方）签订《施工劳务协议》，双方约定：乙方承包封丘县土地整治第二年第38标段田间道路混凝土路面施工（工程项目部设在被告张*所在村庄荆隆宫乡老齐寨村），乙方按照甲方要求提供足够的具有专业技能的劳务工人，实施合同工程范围及内容的施工作业，甲方按照乙方完成并符合规范要求的工程数量支付劳务费。工程单价为综合单价包干每平米7.2元，且单价不受市场等因素影响。甲方根据乙方完成工程量进行验工，验收合格后甲方支付乙方工程量80%的工程款，甲方也可根据乙方的书面申请给予预借款，剩余工程款在路面完成验收后一次性结清给乙方。乙方在施工过程中生活费、水电费等由乙方负责，甲方不承担任何责任。协议签订后，高**找到其表弟张**为其带班，负责召集工人、带领工人施工等。施工过程中，高**经常委托其舅舅张*、表弟张**、张**替其负责从工程项目部预支工程款用于施工过程中的生活费、电费等各项支出。每次预支款项以出具“借条、“收条”、“欠条”或“证明”等字据条的形式作为记录，由当时开**司会计张冰选进行保管。从工程开始到结束，四被告共向开**司出具“借条”等字据条37笔，其中高**10笔，涉及金额180000元整，张**15笔，涉及金额58000元，张*10笔，涉及金额28810元，张**2笔，涉及金额700元，以上共计预支工程款267510元。工程结束后，经结算，高**实际完成工程量36339平方米，工价每平方7.2元，开**司应支付高**工程款共计261640.8元。

另查明，2013年8月10日，开**司38标段工程项目部负责人支付高**的工人王**2000元工资。2014年1月27日，因高**未全额支付农民工工资款，导致部分民工到封丘县土地局和县政府追要工资，造成严重影响，在此情况下开**司工程38标段负责人替高**垫付工人58456元工资款。综上，开**司实际支付给高**各种工程款项327966元。

一审法院认为

原审法院认为：开**司与高**之间签订《施工劳务协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，双方形成建设工程施工合同关系，协议对双方当事人均具有法律约束力。依照协议，高**负责招集工人进行施工，开**司核算完成的工程量后发放劳务费。施工过程中，高**多次从开**司预支工程款项用于发放工人工资等支出共计327966元，根据高**完成工程量其应得工程款为261640.8元，开**司实际多支出66325.2元，对于多出其应得工程款部分，高**应该予以返还。其余三被告张*、张**、张**开具“借条”从开**司所领款项均用于高**工人生活费等支出方面，实为替高**履行义务，该款项应由高**负责返还。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、高**于本判决生效之日起十日内返还开**司工程款66325.2元。二、驳回开**司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1517元，由高**负担。

上诉人诉称

高**上诉称：1、上诉人实际完成的工作量双方至今没有进行测量，且合同单价后经双方口头协商变更为每平方8元。2、原审判决将张**、张**、张*等人支取的款项以及开**司38标段项目部负责人支付王**2000元工资和2014年1月27日支付工人工资58465元全部认定属于上诉人工程开支之内错误。2、双方当事人至今未进行结算，账务没有核对，本案应当先进行结算再进行审理。3、张*与张**、张**系父子关系，其在原审诉讼中的陈述有虚假之嫌，其将自己的开支转移到上诉人身上明显不公。综上，原审认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，发回重审或改判驳回开**司对上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

开**司辩称：1、原审认定事实清楚，证据确实充分。2、上诉人完成的工程量是36339平方米，已经重大项目封丘县片区指挥部验收。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。

张*辩称：1、答辩人从开**司借支的款项，借条上都有具体用途，都是工地的铲车买油、买塑料模，高玉振给开**司打电话，答辩人去拿的钱。2、增加工程量的事情，2010年9月份工程未完工，还有400多米，是答辩人做的，未开工之前购买2000多元物品，剩余工程做了2天半，这部分工程未结算。

高玉振于二审诉讼中提供录音资料及合同一份，证明案涉工程单价为每平方米8元。

本院查明

开**司对两份证据的真实性无异议，但认为应当按照书面合同7.2元履行，张**的承认没有效力。本院认为该录音证据明确显示张**认可合同单价变更的事实，且张**系案涉施工合同的签订人之一，开**司主张其认可无效依据不足，本院对该证据的效力予以认定。另高**对开**司于原审诉讼中提交的付款手续进行质证。经核对，高**对其中涉及其本人出具的10笔款项中的178000元表示认可，其中其本人于2012年11月7日出具的的欠条与原审卷宗第37页的证明条系同一笔款；对张*出具的付款手续中的3200元（分别为原审卷宗第38页第二份条据，及第39页第二份票据）表示认可；对张**出具手续的两笔款计700元表示认可；对原审认定的其他各笔付款均不认可。综上，其认可的案涉工程付款数额为181900元。本院认为其所称的2000元模板款收据为“欠条”形式，与另一份“证明条”相互印证，故对高**的相关质证意见予以采纳。

本院经审理查明：开**司与高**签订案涉施工合同后，经双方口头协商，将合同单价变更为每平方米8元。高**在二审诉讼中明确表示其与张**系合伙关系。

本院认为

本院认为：首先，高**上诉主张案涉施工合同单价为每平方米8元，并提交其与开**司案涉工程项目的相关负责人的对话录音，该录音资料内容明确，本院予以认定，故高**组织施工完成的工程价款应为290712元。其次，开**司就案涉工程已经支付的工程款数额，高**认可的部分为181900元，本院予以认定。由于其主张与张**系合伙关系，故本院对张**出具手续确认收到的58000元款项，及其认可的代发工人工资60456应认定为开**司依据案涉施工合同支付的工程款，高**与张**之间可另行结算。原审判决未确定张**与高**就应当返还的款项承担连带清偿责任，开**司并未提出上诉，应视为对自身诉讼权利的合法处分，本院不予干涉。综上，应认定开**司依据案涉施工合同已支付工程款300356元。关于张*出具手续所涉及的28810元，除去高**认可的3200元后，下余25610元，由于各方当事人均表示张*本人在案涉施工合同约定的工程量范围之外尚与开**司约定承揽了部分施工，而开**司在本案纠纷中所主张的仅是该公司与高**所签订的施工合同的结算事宜，故本院对该部分款项在本案中不予处理，可由相关当事人另行解决。如上所述，本院对开**司要求高**返还多支付工程款中的9644元予以支持。原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持河南省人民法院封丘县（2014）封民初字第00643号民事判决第二项；

变更河南省人民法院封丘县（2014）封民初字第00643号民事判决第一项为：“高玉振于本判决生效之日起十日内返还河南**限公司工程款9644元”。

一审案件受理费1517元，由河南**限公司负担1317元，由高**负担200元。二审案件受理费1458元，由河南**限公司负担1258元，由高**负担200元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月四日