上诉人杨**、牛小军与被上诉人张**、原审被告河南天**限公司、河南天**有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人杨**、牛**与被上诉人张**、原审被告河南天**限公司（以下简称天鹏**公司）、河南天**有限公司（以下简称天**产公司）建设工程施工合同纠纷一案，张**于2009年1月8日向鹤壁**民法院起诉，请求判令被告支付工程款136852.74元及利息，并支付20000元合理开支。鹤壁**民法院于2010年1月18日作出（2009）淇滨民初字第118号民事判决，杨**、牛**不服提出上诉。本院于2010年6月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牛**、上诉人杨**、牛**的共同委托代理人王**、被上诉人张**的委托代理人张**、李**，原审被告天鹏**公司和天**产公司的委托代理人刘**均到庭参加了诉讼。上诉人杨**未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

鹤壁市淇滨区人民法院一审认定：被告牛**、杨**借用被告河南天**限公司（原鹤壁市**有限公司）的名义合伙承包了被告鹤壁市**有限公司发包的美景绿城4#楼工程，后又将该工程清包（包工不包料）给了原告张**。该工程于2006年11月17日开始施工，施工过程中，原告张**与被告牛**、杨**协商将该工程中的主体抹灰工程交由案外人杨**施工。美景绿城4#楼工程于2008年1月份竣工，并经验收合格。2008年6月15日，原告张**与被告牛**签署《美景绿城4#住宅楼清包工完工结算表》，确认应付款额为：总建筑面积×116元+7853元。被告牛**、杨**已付原告张**木工工资款80660元、钢筋工工资款49719元、混凝土工工资款38710元、瓦工工资款77400元、手脚架工工资款4939元、借款54103元、管理人员和小工工资款123518.30元、杂工工资款16353元、2008年8月9日付工程款25000元，合计470402.30元。原告张**及被告牛**、杨**认可总建筑面积为7042.16平方米。被告河南天**限公司、鹤壁市**有限公司已与被告牛**、杨**结清了全部工程款项。被告牛**、杨**已付案外人杨**全部主体抹灰工程款244000元。另查明：2008年4月11日，鹤壁市**有限公司变更企业名称为河南天**限公司。

一审法院认为

鹤壁市淇滨区人民法院一审认为：被告牛**、杨**借用被告河南天**限公司的名义合伙承包了被告鹤壁市**有限公司发包的美景绿城4#楼工程，并将该工程清包（包工不包料）给原告张**，该事实原、被告各方均无异议，本院予以确认。原告张**与被告牛**、杨**之间形成建设工程施工合同关系，因原告张**（涉案工程的实际施工人）与被告牛**、杨**（涉案工程的承包人）均未举证证明其取得了建筑施工企业资质，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，原告张**与被告牛**、杨**双方之间的建设工程施工合同应为无效。因涉案建设工程已于2008年1月份经竣工验收合格，原告张**请求被告牛**、杨**支付工程价款，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照双方约定支付工程价款，故被告牛**、杨**应当支付原告张**的工程价款数额为110341.26元（工程总价款816890.56元+7853元-已付张**工程款470402.30元-已付杨同欣主体抹灰工程款244000元），对此本院予以支持，超出部分不予支持。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对应付款时间及利息计付标准没有约定、建设工程已实际交付的，利息应按照中**银行发布的同期同类贷款利率从交付之日起计付。因原告张**未能举证证明涉案工程的具体交付日期，故其主张的利息损失应从起诉之日即2009年1月8日起按照中**银行同期贷款利率计算，故对此本院予以支持。被告河南天**限公司允许被告牛**、杨**借用其企业的名义承揽涉案工程，致使本案纠纷发生，被告河南天**限公司对此存在过错，应与被告牛**、杨**承担连带责任。关于原告张**主张的支出费用20000元，未提交证据证明，本院不予支持。关于被告牛**、杨**主张的应扣除款项84495.50元，于法无据，本院不予支持。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中被告牛**、杨**认可发包人即被告鹤壁市**有限公司已向其支付了全部工程价款，故原告张**要求被告鹤壁市**有限公司连带给付责任于法无据，本院不予支持。

鹤壁市淇滨区人民法院一审判决：一、被告牛**、杨**支付原告张**工程款110341.26元及利息（利息从2009年1月8日起计算至本判决确定的履行期限届满），于本判决生效后十日内履行完毕；二、被告河**有限公司对上述第一项债务承担连带给付责任；三、驳回原告张**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3437元，原告张**负担1019元，被告牛**、杨**、河南天**限公司负担2418元。

上诉人诉称

杨**、牛**上诉称：原审认定事实错误，实体判决不公。案外人杨**承担抹灰工程施工时的生活费用12000元是由上诉人垫付的，应当予以认定。另上诉人主张应当扣除的84495.50元也应当认定和扣除。请二审依法改判，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

张**答辩称：抹灰款项已扣除，生活费用应由上诉人自己承担，与被上诉人无关。另外的84485.50元无证据应于扣除范围。请求二审维持原判，驳回上诉。

两原审被告的意见与上诉人相同。

当事人于二审中均未提交新证据。

经审查当事人一审中提交的有效证据，并充分听取当事人的陈述及诉辩意见，对鹤壁市淇滨区人民法院一审的案件事实本院予以确认。

本院认为

本院认为：被上诉人张**与上诉人杨**、牛小军之间实际形成了施工合同关系和由此生成的债权债务关系，上诉人对被上诉负有给付相应工程款项的义务。上诉人主张案外人杨**领取的生活费用12000元应当扣除之请求，因杨**未出庭接受讯问，被上诉人又对其真实性提出异议，故此，本院无法确定其效力不予采信。上诉人另主张应当扣除的84495.50款项，仅提供了无法核实并确定效力的证明，也因证据不够确实充分不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，原判正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2507元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一0年十一月十八日