上诉人浚县**程有限公司与被上诉人马全枝、原审被告郭**、浚县**作社联社、浚县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人浚县**程有限公司（以下简称天**司）与被上诉人马全枝、原审被告郭**、浚县**作社联社（以下简称信用联社）、浚县住房和城乡建设局（以下简称浚县建设局）建设工程施工合同纠纷一案，马全枝向浚县人民法院提起诉讼，请求判令被告支付下欠工程款45113.4元。并自2004年1月24日起按银行利率赔偿经济损失。**民法院于2009年11月11日作出（2008）浚民初字第379号民事判决，天**司不服，向本院提起上诉。本院于2010年6月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人天**司的副经理直**、委托代理人王**、被上诉人马全枝的委托代理人杨**、王*、原审被告郭**及其委托代理人刘**、原审被告信用联社的代理人王**、陈**、原审被告浚县建设局的代理人孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

浚县人民法院一审认定：1999年10月26日，信用联社与浚县建**团总公司签订建设工程施工合同，由浚县建**团总公司承建信用联社综合楼，并由浚县**公司作为分包单位承建给排水、采暖安装工程。浚县**公司原法定代表人郭**将该给排水、采暖安装工程交给原告经营的浚县城镇南关外水暖安装队具体施工。

原告施工完毕后，经鹤壁**务中心审核，原告施工的信用联社综合楼采暖安装工程审定金额为176743.68元。

河南检苑司法鉴定中心于2006年4月10日出具的豫**鉴中心[2006]文鉴字第33号司法鉴定书载*：“99.5.19号”署名“沈**”不是沈**（原告马**）书写。第32号司法鉴定书载*，《（借款、抵押、担保）借款契约》上的“沈中原”署名不是沈中原书写；第65号司法鉴定书载*：“99.5.19号”证明中“沈**，99.5.19号”字样不是沈**书写，从而确认浚县**公司经沈**（原告马**）已支付给原告工程款131630.27元，尚欠工程款45113.41元。

1999年5月19日署名“沈**”的同意付给王**现金5308元的证明条不是沈**签字。被告郭**提供的购买水泵的购销合同及发票面额16810元，与信用联社综合楼审核报告审定的数额27906元不符，且型号与信用联社安装使用的水泵的型号不符。

另查明，浚县**公司于2003年11月18日办理注销登记，其债权债务由浚县建**团总公司承担，现浚县建**团总公司的债权债务未清理完毕。

一审法院认为

浚县人民法院一审认为：浚县**公司将承建的信用联社综合楼的给排水、采暖安装工程交给原告经营的浚**外水暖安装队具体施工。原告施工完毕后，该采暖工程经鹤**务中心审核，审定金额为176743.68元。浚县**公司已支付给原告工程款131630.27元，尚欠工程款45113.41元，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。浚县**公司办理注销登记前，应对公司的债权债务进行清算。公司财产能够清偿公司债务的，依照法定程序清偿公司债务，清偿后的剩余财产依照公司章程分配给公司股东。因公司解散而清算，公司财产不足清偿公司债务，应当立即向人民法院申请宣告破产。2003年11月18日浚县**公司办理注销登记时，浚县建**团总公司作为其主管部门承诺，由浚县建**团总公司安置公司职工、清理公司债权债务。2006年4月10日，浚县建**团总公司依照浚**设局下的浚建[2006]11文件办理了注销登记，该文件指定由天**司承接浚县建**团总公司的人员和资产，其与浚**设局2007年8月20日出具的《关于原浚县建**团总公司设立、运作、注销情况的说明》中载明的天**司只能原**筑公司的债权债务承担责任，对其他公司的债权债务不承担责任相互矛盾，且浚**设局对被注销的浚县建**团总公司的其他分公司的债权债务没有清理，亦未指定清算主体。故该说明明显违反法律规定。浚县**工程公司承接原浚县建**团总公司的人员和资产，相应也应当承担其债权债务，故原告要求由被告浚县天**有限公司承担偿还拖欠工程款45113.41元利息的诉讼请求，本院予以支持。依照《最**法院关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后清算主体的法律责任问题》的规定，被告浚**设局作为清算主体出具文件同意浚县建**团总公司申请注销，但对企业的债权债务未清算完毕，故应对原浚县建**团总公司债务承担连带清偿责任。原告要求浚**设局对原浚县**公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。由于原浚县**公司在工程决策后未能及时给原告付款且已给原告造成经济损失，故应当自原告第一次主张之日即2006年1月24日起按中**银行同期银行贷款利率计算利息作为赔偿原告的经济损失。

原告的其他诉讼请求，本院不予支持，其理由是：（1）被告郭**作为浚县**公司法定代表人，与浚**联社和原浚县**团总公司签订合同，并出具收款收据，履行的是职务行为，故原告请求被告郭**承担给付工程款的责任，与事实和法律相悖，本院不予支持。（2）虽然原告具体承建了浚**联社综合楼水暖安装工程，但浚**联社作为建设单位是与浚县建**团总公司及分包单位浚县**公司签订建筑工程施工合同，与原告没有合同上的利害关系，因此原告要求信用联社给付工程款无事实和法律依据，其请求本院不予支持。（3）被告浚县建设局与原告没有合同上的利害关系，因此，原告要求浚县建设局给付工程款无事实和法律依据，其请求本院不予支持。

被上诉人辩称

被告郭**辩称其作为原浚**装公司的法定代表人，行使的是职务行为，不承担民事责任的辩解理由符合法律规定，本院予以采信。被告郭**提交的沈中原的贷款20000元的凭证，经司法技术鉴定不是沈中原签字和手印，该凭证不能作为浚县**公司支付工程款的证据。因此，被告郭**辩称从应付原告工程款中扣除12975.70元偿还了原告的贷款的辩解理由不能成立，本院不予采纳。被告郭**辩称，1999年5月19日沈**同意付给王**现金5308元的证明，经司法技术鉴定不是沈**书写，故该证据不能作为浚县**公司向原告支付工程款的凭证。被告郭**还辩称，1999年6月3日沈**领取了5000元，由于信用联社综合楼的施工时间是1999年10月至2000年12月，因此，该5000元也不能作为浚县**公司向原告支付工程款的凭证。被告郭**提供的购买水泵的合同及发票金额为16810元，与信用联社综合楼审核报告认定的水泵款27906元明显不相符，且型号与信用联社地下室泵房安装使用的水泵型号不符，该证据不能折抵应向原告支付的工程款。

浚**法院一审判决：一、浚县天**有限公司于判决生效后给付原告马**工程款45113.41元，并自2006年1月24日起按中**银行同其贷款利率计算利息赔偿原告经济损失；二、浚县建设局对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告马**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1200元，鉴定费及实际支出费用6000元，由原告马**负担2000元，被告浚县天**有限公司负担5200元。

天**司上诉称：1、一审法院认定原浚**工程公司购买的上海**限公司的三台水泵没有用在信用联社综合楼上属于认定事实错误。原**暖公司共向开利**公司购买三台水泵和一台电控柜，总价款为27906元，其中，三台水泵由被上诉人安装，控制柜由负责信用联社综合楼用电气**装队安装，工程决算时，被上诉人使用原浚**装公司与开利**公司的购销合同进入决算，将没有进行安装的电控柜决算到自己的工程款中，因此才出现水泵款16810与信用联社审核报告上三台生活泵款共计27906元不符。且上海**限公司在河南省郑州市设有分公司，购买水泵时，虽开具郑州市商业发票，但是发票上的签章是上海**限公司河南分公司，所以，购买水泵与发票之间并不矛盾。因此一审法院认定，该三台水泵没有用在信用联社综合楼上属于认定事实错误。2、浚**联社应在其所扣原**暖公司工程款范围内承担责任。一审被告浚**联社在与原**暖公司结算工程款时，扣除了12975.70元工程款，用以偿还作为实际施工的原告借信用联社的借款10000元及利息2975.05元，豫检苑司鉴中心（2006）事鉴字第32号司法鉴定书认定，在2000年6月7日信用联社借款合同中的“沈中原”并非沈中原所写，由此，一审被告信用联社扣除水暖公司工程款便无事实根据。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定（实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。）作为发包人的信用联社应当对12975.7元的工程款承担责任。3、被上诉人于1999年6月3日经沈**在原**暖公司领取的5000元现金，应当从被上诉人工程款中予以扣除。信用联社筹建综合楼时，向原**暖公司的拨款时间为1999年5月20日，鹤财工审字（2003）第37号建设工程造价审核报告不能够证明信用联社综合楼的施工时间，一审法院以原告不认可，且出具时间并不在原告施工期间为由，不认定该款为被上诉人借的信用联社工程款错误。

4、1999年5月19日，经沈**同意，原**暖公司支付给王**楼板款5308元，用以偿还沈**欠王**的楼板款，以上证据由王**、纪铭源、孙**等人证据予以证实，因此，一审法院对该笔款不予认可属认定错误。综上，上诉人认为，一审法院对以上认定错误，请二审法院查明事实，依法裁判。

马**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、上诉人称信用联社工地使用三台水泵系原**暖公司购买不能成立，首先，被上诉人给信用联社工地安装的水泵数量及价款经信用联社工地孙**认可，并经市财会审核确认；其次，原**暖公司提供购买水泵的发票时间为2001年5月10日，而信用联社工地于2000年12月已经竣工，且经**法院现场勘验，该发票所载水泵型号与信用联社工地使用的水泵型号不符。2、被上诉人没有与信用联社签订借款合同，所以该笔工程款应给付。3、1999年6月30日沈**在工地领取的5000元系先建工地工程款，不是信用联社工地的工程款，信用联社工地是于2000年4月开工，不可能支付工程款。4、楼板款5308元经司法鉴定不是沈**的签字，应将该笔给付被上诉人。

郭**辩称：同意上诉人的意见和理由。

信用联辩称：1、信用联社办公楼的分包单位是原浚**装公司，分包的项目是给排水、采暖安装，信用联社与原**暖公司存在施工合同关系，与其他各方均不存在施工合同关系，也不能形成债权债务关系，工程价款信用联社已按照工程造价核实的数额如数支付给原**暖公司，浚**公司提供的建筑发票及其经手人在庭审均予以认可。2、上诉人请求的第二项不能成立，请求法院不予支持。涉及的贷款本息12975.70元是借款而非拖欠的工程款，解决借款纠纷涉及借、贷、担保人之间的借款合同，与拖欠工程款属不同法律关系，不应合并审理。

浚县建设局辩称：1、同意上诉人的请求及理由；2、请求撤销原审判决第2项，理由：原判决已认定原**暖公司办理注销登记后由浚县安**安置公司职工、清理公司债务债权，也认定上诉人承接原浚县**总公司的债务债权，因此原审判决浚县建设局对本案的工程款承担连带责任缺乏事实依据和法律依据。

二审中，上诉人天**司提交了三份证据，1、浚县公证处2010年4月29日出具的（2010）浚证字第55号公证书，证明联社综合楼上的生活泵与原**暖公司购买的型号一致；2、信用社联社出具的其委托市财会中心出具的决算材料，材料中显示工程决算中没有购买水泵的发票，决算使用的是一份购销合同，合同中显示购买的是三台生活泵和一台控制柜，用于证明水泵是原**暖公司购买的，马全枝没有购买，其是用原**暖公司的购销合同进行的决算；3、原**暖公司的记账凭证和票据含购买水泵的发票，说明原**暖公司有购买水泵的发票。

马**质证认为，1、公证书虽证明水泵型号是和原**暖公司购买水泵发票上的型号一致，但水泵型号不是每个水泵自身独特的，型号只能说明是一批的，出厂编号应该是相对应的；2、我们决算时，信用联社负责人已经签字，决算用的不是对方的购销合同而是自己的发票，决算与对方的发票上的数额不一样，对方发票所显示的水泵没有用于涉案工地。电控柜发票日期与水泵发票日期相差半年，与同一购销合同同时购买相矛盾，决算时水暖公司并未拿出发票进行决算。

郭**质证认为，对上述证据没有异议。被上诉人称的产品编号不成立，水泵经公证处勘验，型号与合同、发票及工地上实际使用的一致，可以说明水泵是何人所买，水泵款应从工程款中扣除。

信用联社没有发表质证意见。

建设局质证意见：同意上诉人和郭**的观点。

本院认为

本院认为：上诉人天**司提交的第一份证据是浚县公证处2010年4月29日出具的（2010）浚证字第55号公证书，其客观真实、来源合法，对其真实性各方均无异议，本院予以采信。第二份证据是由信用联社**会中心出具的决算材料，该材料中有购买水泵的购销合同，但没有发现购买水泵的发票，该证据客观真实，来源合法，本院予以采信。第三份证据是原**暖公司的记账凭证和票据（含购买水泵的发票），其客观真实、来源合法，对其真实性各方均无异议，本院予以采信。

结合一、二审庭审情况和各方提供的证据材料，本院查明以下事实：

1、1999年10月26日，信用联社与浚县建**团总公司签订建设工程施工合同，由浚县建**团总公司承建信用联社综合楼，并由浚县**公司作为分包单位承建给排水、采暖安装工程。浚县**公司又将该给排水、采暖安装工程交给马*枝经营的浚县城镇南关外水暖安装队具体施工。在施工过程中，浚县**公司与上海**限公司签订了购买三台水泵和一台电控柜的购销合同，三台水泵价款16810元，电控柜价款11096元，合计27906元。并自2000年12月7日、2001年5月10日分别将11096元、16810元给付上海**限公司，上**公司出具了发票。三台水泵交浚县城镇南关外水暖安装队安装，电控柜由另一施工队安装。马*枝施工完毕后，2003年12月18日经鹤**务中心审核，马*枝施工的信用联社综合楼采暖安装工程审定金额为176743.68元。信用联社在扣除了12975.7元后将剩余工程款交付于浚**安装公司，浚县**装公司已交付马*枝工程款131630..27元，尚欠45113.41元工程款没有支付。2、1999年6月30日，沈**在浚县水暖建筑安装工程公司领取工程款5000元。3、2000年6月27日，“沈中原”与信用联社签订了“信用、抵押、担保）借款契约，“沈中原”从信用联社借款20000元，担保人是浚县水暖建筑安装工程公司。但河南检苑司法鉴定中心2006年4月10日出具的豫**鉴中心[2006]文鉴字第32号司法鉴定书载*，《（借款、抵押、担保）借款契约》上的“沈中原”署名不是沈中原书写。4、1999年5月19日署名“沈**”同意付给王**现金5308元的证明条，经鉴定，该证明条不是沈**签字。5、浚县**公司于2003年11月18日办理注销登记，其债权债务由浚县建**团总公司承担，现浚县建**团总公司的债权债务未清理完毕，浚县天**程公司承接原浚县建**团总公司的人员和资产。

本院认为：

一、信用联社工地水泵是原**暖公司购买，水泵款16180元应从工程款中扣除。购买水泵发票及购销合同可以证明原**暖公司购买水泵的事实，浚**证处的公证书证明信用联社工地的水泵型号和原**暖公司购买水泵发票的型号一致，以上证据可以相互印证水泵是原**暖公司购买的事实。所以上诉人主张从下欠工程款中扣除三台水泵价款16810元的请求予以支持。被上诉人马全枝虽主张水泵是其购买，但其主张没有相应的证据支持，本院不予采信。

二、信用联社应在其所欠工程款范围内承担责任。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定（实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。）本案涉及的贷款本息12975.70元是借、贷、担保人之间的借款合同所涉及的内容，与本案属不同法律关系，所以，信用联社是否应该扣除12975.70元需另案处理，本院对该款项是否应予扣除不予审查。

三、被上诉人于1999年6月3日在原**暖公司领取的5000元现金，不应从被上诉人工程款中予以扣除。被上诉人在信用联社综合楼施工的时间是1999年10月至2000年12月，该笔现金是1999年6月3日领取的，且出具时间不在被上诉人施工期间，故不能认定是本案涉案工程款，上诉人的上诉理由不能成立。

四、1999年5月19日原**暖公司支付给王**楼板款5308元，不应从工程款中予以扣除。1999年5月19日原**暖公司支付给王**楼板款5308的证明条虽有“沈**”的签名，但该处签名经鉴定不是沈**的笔迹，所以，一审法院对该笔楼板款不予认可并没有错误，上诉人的上诉理由不能成立

综上，上诉人天**司主张从下欠工程款中扣除三台水泵价款16810元的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省浚县人民法院（2008）浚民初字第379号民事判决；

二、天**司于判决生效后3日内给付马全枝工程款28303.41元，并自2006年1月24日起按中**银行同期贷款利率计算利息赔偿马全枝经济损失。浚县建设局对上述款项承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1200元，鉴定费及实际支出费用6000元，由马**负担2500元，由天**司负担4700元；二审案件受理费928元，由马**负担346元，由天**司负担582元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二О一О年十一月十五日