张**与河南建**限公司、齐**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南建总国**限公司（以下简称建总公司）与被上诉人张**、原审被告齐**、刘**建设工程施工合同纠纷一案，张**于2014年7月28日向河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）提起本案诉讼，请求判决齐**、刘**、建总公司支付工程劳务费121350元及利息，并承担本案诉讼费用。原审法院经审理于2015年3月9日作出（2014）红民一初字第1620号民事判决，建总公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，案件现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2010年10月1日，建总公司与河南建**限公司（以下简称建**公司）签订主体工程劳务承包合同一份，合同就金谷东方广场28号楼施工工程进行了约定，合同签订人建总公司代表为刘**，建**公司代表为汪**、何**。建**公司的情况说明上其又将该工程分包给何**，何**将其中钢筋等工程分包，张**在该工地从事钢筋绑扎工作。劳务工作结束后，齐**未及时向张**支付全部劳务费，目前尚欠121350元未支付，并向张**出具有欠条。

另查明，何**于2012年1月15日向建总公司出具收据一张显示收到款项3663202元，金谷东方广场28号楼于2012年1月17日已经进行决算，决算价为4056288元，扣除已经向何**支付的3663203元，建总公司向何**支付19000元，至此共计支付总工程款的95%即3853473.6元，剩余202814.4元。同时何**承诺未完工的工程施工及后期跑模、涨模的凿锻、清理等，本人根据项目部要求完成，否则，项目部有权安排其他人施工，并从剩余5%中双倍扣除，本人不持异议。

还查明，2011年1月23日，杨**领走钢筋工资12200元；齐**分别于2012年1月3日领走1200元；2012年3月30日领走生活费2000元；2012年5月6日领走生活费5000元；2012年6月12日领走工资45000元；2012年10月11日领走生活费5000元；2013年2月8日领走工人工资15000元；2013年12月11日领走工程款2000元；何**于2014年1月29日领走工人工资20000元；另结算后建总公司因该工程花费清理及杂费4250元＋2000元u003d6250元。

一审法院认为

原审法院认为：齐**欠付张**劳务费的事实清楚，有齐**向张**所出具的欠条及其本人认可为证，齐**应当将该12l350元支付给张**，故对于张**要求齐**偿还欠款的诉讼请求，予以支持。建总公司作为涉案工程的发包方，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人即张**承担责任，依据当事人举证，欠付数额为4056288×5%-12200元-1200元-20O0元-5000元-45000元-5000元-15000元-2000元-20000-6250元×2u003d829l4.4元。故对于张**要求建总公司连带支付欠款的诉讼请求，予以支持。数额应当为82914.4元。张**要求刘**支付劳务费没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、齐**于判决生效之日起十日内向张**偿还欠款121350元及利息（利息以l21350元为基数，自2014年7月28日起至生效判决所确认的支付之日止，按照同期人**行贷款利息计算）；二、建总公司在欠付工程款82914.4元范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张**的其他诉讼请求。案件受理费2727元，由张**、建总公司承担。

上诉人诉称

建总公司上诉称：1、2010年10月1日，建总公司将其承建的金谷广场28号楼主体劳务工程发包给建**司，合同对主体劳务范围有明确约定。合同签订后，案涉工程四层以下主体劳务建**司没有完成，由建总公司另行找人完成，另建**司亦承诺未完工程及后期工程根据建总公司安排施工，否则建总公司有权安排他人施工，并从建**司5%质保金中双倍扣除；2、建**司承包部分的全部工程款，经双方结算总额为4056288元，建**司已经领走全部工程款项的95%，剩余202814.4元由张**、齐**、何**、高家有等全部领走，在一审诉讼中**公司提供的收条显示建总公司支付剩余部分工程款157400元，加上建总公司另行施工人的工程款86977元，建总公司已不欠付工程款，也不存在在欠付工程款范围内担责的问题；3、原审法院认定张**系案涉工程的实际施工人，建总公司在欠付工程款的范围内担责属于适用法律错误；4、原审判决程序错误，应追加建**司作为本案当事人参加诉讼，另诉讼费用的负担也不符合法律规定。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第二项或将本案发回重审。

被上诉人辩称

齐**辩称：建总公司与建**司的工程款未全部结清，原审判决建总公司在其欠付款项范围内承担责任并无不当。综上，原审判决正确，应由建总公司承担相应责任。

刘**称：同意建总公司的上诉意见。

张**经本院依法传唤未到庭参加诉讼。

二审诉讼中**公司提供的证据有：1、蒋**2012年5月8日收条，证明建总公司支付蒋**外架平台拆除费用13650元；2、2015年2月13日汪**收条，证明建总公司支付建**司劳务款81126元；3、汪**、高家有出庭作证证言。证明建总公司已经足额支付建**司劳务款。刘**对建总公司提供的上述证据无异议。齐**认为证据1所涉款项不在本案工程范围之内；证据2不能确定是汪**本人出具；对证据3中汪**证言不清楚，对高家有的证言有异议，其施工部分已经在结算单中扣除。

本院认证意见：证据1不能证明系案涉工程所涉款项，本院不予采信。汪国定收条及证言可以相互印证，予以采信。何**于2012年1月17日出具证明来看，工程存在未完工部分及后期跑模等处理，该证据与高家有2012年3月20日收条及其证言可以相互印证，故本院对高家友证言予以采信。

本院查明

本院经审理查明：2012年1月3日，张**出具收条：“今收到刘**工地工程款伍万元正”。另查明，对于案涉未施工完成工程等，由高家有进行施工，建总公司支付工程款80727元。建总公司于2015年2月13日向汪**支付案涉工程款81126元。

其他事实与原审法院审理查明的事实相同。

本院认为

本院认为：原审在对刘**、建总公司提交的付款证据进行审核认定的基础上认定建总公司尚欠付案涉工程工程款82914.4元，依据建总公司的上诉意见及庭审陈述，该公司主要是对于张**本人于2012年1月3日出具的金额为50000元的收取刘**工程款的收条，以及对建总公司向案涉工程施工人之一的高家有支付工程款80727元的付款手续以及向建**司支付工程款81126元未作认定持有异议。原审裁判文书中对张**2012年1月3日收条及高家有收条未予认定的理由未作阐述。首先，关于张**出具的上述收条，其本人于原审庭审中表示与本案无关，系其从刘**处承接的其他工程所产生的费用，且从该收条的形成时间来看，系在案涉工程结算日期之前，依据举证责任分配原则，应由建总公司对其主张承担进一步的举证责任，但其未提供相应证据加以证明，故该收条所载金额不应认定为刘**代表建总公司支付的案涉工程工程款；其次，关于高家有收取的80727元款项，高家有本人于二审庭审中出庭作证，对其施工范围及施工情况作出说明。张**于原审庭审中曾表示该收到条内容与事实不符，并称“金谷广场28号楼主体工程于2012年1月17日以前已经全部干完”，“主体需要维修的部分也已经全部维修完毕”，以及“所谓领款人高家有没有出庭，根本无法核实真伪”。但张**在二审程序中经本院依法传唤未到庭参加诉讼，从而未对高家有的证言进行质证，应视为其对自己诉讼权利的处分，应承担相应的不利后果。此外其所主张的事实与另一当事人齐**的陈述也不一致，因齐**认可尚有“剩余的尾活，是因为上诉人不让干”。且齐**也认可高家有参与了案涉工程施工，只是主张其“施工的部分已经在结算单中扣除”。就其相关主张，齐**也未能提供相应证据。此外，在当事人并无异议的何**于2012年1月17日出具的“承诺保证书”中也显示有“未完成的主体工程施工及后期跑模、涨膜（模）的凿锻清理等”施工内容尚未完成。故本院认为张**、齐**虽对高家有出具的收款手续及出庭证言持有异议，但未能提供相应的反驳证据，本院对该收款手续及高家有的证言予以认定。最后，二审诉讼中**公司提供的汪国定证言及由其出具的收条可以相互印证，建总公司于2015年2月13日支付建**司案涉工程价款81126元。综上，可以认定建总公司就案涉工程已不存在欠付工程款的情形。故原审认定建总公司欠付工程款82914.4元有误，且据此判令建总公司承担相应的清偿责任欠妥。此外，原审确定张**与建总公司共同承担本案诉讼费用，且未明确各自负担比例也存在错误，均应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第1620号民事判决第一项、第三项；

二、撤销新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第1620号民事判决第二项。

一审案件受理费2727元，由齐**负担。二审案件受理费1873元，由张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日