上诉人李**因与被上诉人梁*、原审被告河南中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人梁*、原审被告河南中**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2014）魏**初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年11月14日，梁*与李**签订施工合同一份。合同主要内容为“一、工程名称：许昌**学院二期工程室外道路管网。……三、承包内容：5个100m2玻璃钢化粪池总体施工（基坑开挖、产品运输、对接安装、土方回填、检查并砌筑、购置井盖、表层平整及处理。其间所产生的一切材料费用及任何质量、安全事故均由乙方承担）。……五、合同价款：100m2玻璃钢化粪池每施工完成一座价格为：56000元整。……七、付款办法：1.第一个化粪池施工过程中先付乙方26000元。2.第二个化粪池施工完毕结清第一个化粪池所有费用。3.第三个化粪池施工完毕结清第二个化粪池所有费用。以后按第七款第3条以此类推。4.最后一个化粪池施工结束后半月内给乙方付清所有余款。……”。2012年11月16日，梁*就许昌**术学院二期工程管网工程向驻马店**限公司订购地埋式污水处理池。双方签订的供货合同主要约定“一、型号、数量、价格：100m?型5座，单价42000元，合计人民币贰拾壹万元整（210000）……六、交货时间方式及地点：2012年12月5日前，将两座化粪池拉到职业技术学院二期工地，剩余三座于12月31日前交货。……八、货款结算方式：合同生效后需方须付产品总金额25%即50000元的定金，抵最后相应的货款。九、违约责任：若供方违约，按日承担货款总额1%的违约金；若需方违约，按日付货款总额1%的违约金给供方。”签订合同当日，梁*按合同约定向驻马店**限公司支付定金50000元。梁*依照约定完成两座化粪池施工工程，李**支付工程款96000元，下欠16000元未付。后李**在未告知梁*的情况下将剩余三座化粪池施工工程交由他人施工。梁*遂通知驻马店**限公司解除供货合同，下余三座化粪池不再交货。2013年12月25日，驻马店**限公司出具书面证明，以梁*违约解除合同为由，所收定金50000元不予退还。

一审法院认为

原审法院认为，梁*与李**系建设工程施工合同关系，梁*已经完成了两座化粪池施工工程，合同价款应为112000元，李**仅支付工程款96000元，故原告请求被告支下欠工程款16000元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。因李**未及时支付工程款并以行为表示不再履行合同义务，梁*可以主张李**承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。梁*主张的损失包括三部分，分别为应付工程款16000元的利息损失、合同履行后可以获得的利益及定金损失。关于应付工程款16000元利息损失的问题。李**未能及时付清工程款，梁*主张的利息损失，该院按银行同期贷款利率自梁*起诉之日起计算。关于合同履行后可以获得的利益问题。因李**单方违约，导致梁*未能获得完成下余三座化粪池施工工程的利润，且该利益是李**在订立时能够预见到的，故李**应当对原告的预期利益进行赔偿。但梁*仅提供了化粪池施工工程的利润计算清单，未能提供相关证据，该院根据案件具体情况，酌定该工程的利润率为15%，梁*完全履行合同后可以获得的利益为25200元（56000元×15%×3座）。关于定金损失的问题。因李**将下余三座化粪池施工工程交由他人施工，导致梁*违约解除了其与驻马店**限公司的供货合同，导致梁*预付的定金不能退回，该损失应当由李**承担赔偿责任。但梁*与驻马店**限公司签订供货合同时约定的定金为50000元，超过了《中华人民共和国担保法》第九十一条对定金数额的限制性规定，故梁*主张的定金损失应以供货合同标的的20%即42000元为准。梁*主张河南**公司承担连带责任，但未能提供相关证据，该院对该诉讼请求不予支持。遂依法判决：一、该判决生效后三日内，李**支付梁*工程款16000元及利息损失（利息损失按中**银行公布的同期同类贷款利率，自2013年11月22日计算至本判决确定偿还期限届满之日）二、该判决生效之日起五日内，李**赔偿梁*损失67200元；二、驳回梁*的其他诉讼请求。案件受理费2160元，梁*负担235元，李**负担1925元。

上诉人诉称

李**上诉称，原审认定事实错误。1、梁*实际施工化粪池平方数与合同约定不符，且出现严重沉降，属违约行为。因化粪池出现严重沉降，李**重新加固维修花费几万元。故原审认定李**欠16000元工程款事实根据。2、5万元定金梁*并未交付，梁*提供的合同和收据完全是伪造的。3、本案施工合同是转包分包的合同，属无效合同，原审认定有效是适用法律错误。综上，请求撤销原判，发回重审或者依法改判驳回梁*的诉讼请求。

被上诉人辩称

梁*答辩称，1.6万元工程款虽然李**没有出具欠条，但是这是剩余未付的工程款。50立方米一个化粪池是经过建设单位和设计单位认可的，两栋实际施工完成的也是100立方米，只是分成一个化粪池和一个处理池两个50立方米，梁*根本没有权限擅自改动。5万元定金是因为50立方的化粪池与市场上卖的不一样，必须要定制。即使转包无效，李**也应该与实际施工人梁*结算工程款且承担违约责任。故一审认定事实清楚，判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。

河南中**限公司二审无答辩。

根据双方的上诉及答辩意见，本院确定本案的争议焦点为：原审判决认定李**支付梁*工程款16000元和损失67200元是否适当。

二审中双方当事人均没有提供新证据。

本院查明

本院经审理查明事实与原审一致。

本院认为

本院认为，李**与梁*签订施工合同后，梁*完成了两个化粪池的施工任务。施工合同第八条约定“乙方应严格按照设计图纸及相关施工规范施工（设计图纸变更除外）”。在梁*按照施工要求施工过程中，发包方、监理方等均没有提出异议。按照谁主张谁举证的举证原则，李**负有梁*未按设计图纸施工的证据，而李**没有提供梁*违反施工合同约定的证据，故本院可以认定李**对梁*的具体施工规格是明知的，且李**按合同约定的付款办法分批已经支付大部分工程款，因此李**应该按照合同约定的价格履行剩余16000元工程款的支付义务。原审根据本案施工实际，按利润率15%酌情认定梁*的可获得利润损失亦属适当。梁*与驻马店**有限公司签订供货合同和该公司收到梁*定金5万元收据以及该公司对5万元定金不予退还的证明，足以认定梁*实际支付5万元定金的事实，且原审按供货标的额的20%认定定金数额并无不当。综上，李**上诉称梁*施工不符合标准以及可获得利润损失和定金损失没有事实依据的理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1925元由上诉人李**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日