汪**与河南**限公司（以下简称“华**公司”）建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告汪**与被告河南**限公司（以下简称“华**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年5月4日向本院起诉。本院受理后依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，并依法组成合议庭，于2014年6月17日在本院1号审判庭公开开庭进行了审理。原告汪**及委托代理人张**，被告华**公司的委托代理人王**、彭**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告汪**诉称：2013年元月11日，我和被告**公司签订了《建设工程施工合同》，我先后二次给被告保证金200000元，由我承建被告位于灵宝市城东产业集聚区的办公楼工程。我进入工地后发现，地基还没有处理。因地基不属于合同的施工内容，我也没有地基施工资质，提出无法施工。被告还是让我进行地基施工，声称随后补签地基施工合同。之后，我找李**加入地基施工，2013年3月28日，我与李**签订了《基桩协议》，由李**分包被告新建办公楼的基桩工程，我和李**合作进行地基施工。2013年4月1日开始施工，6月19日办公楼三七灰土基础部分工程已完成。我找被告结算工程量和工程款，被告不给结算付款，被告要求我进行下一道工序施工，我不同意。2013年7月17日，我与被告签订了《终止协议书》，解除了我与被告之间的《建设工程施工合同》。一直到2014年1月22日在有关部门的协调下，经核算被告承认拖欠我工程款、劳务费1112272.13元，但增加的工程量洛阳铲二次成孔工程款319062.4元没有给我计算（其中包含李**的607154元）。因被告拒不付款，导致我无法清偿李**的工程款、劳务费，我自己的工程款、劳务费也得不到清偿。被告的违约行为严重侵害了我的合法权益，造成我拖欠工人工资、材料款、机械租赁费等。因李**已向法院起诉被告**公司追讨工程款、劳务费607154元，该案正在审理中。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，请求人民法院依法判令被告支付我工程款、劳务费、保证金等共计1054189.53元。

被告辩称

被告**公司辩称：1、原告汪**不具有原告主体资格，与我方签订建设工程施工合同的郑州弘**限公司应为本案原告。2、因原告汪**不具备建筑资质，工程质量不合格。终止协议中明确约定由汪**承担本案的劳务费。3、原被告之间已经结算，结算时就增加的洛阳铲二次成孔部分包括在内，原告当时并未提出异议，双方应按结算单确定工程款。5、被告为原告垫付的工人工资及欠款及被告的领款共计45万元应从中予以扣除。

原告汪**向本院提交的证据材料有：

一、郑州弘**限公司证明一份，以此证明原告借用该公司中的资质与被告签订了建设工程施工合同，原告为实际施工人，具有诉讼主体资格。

二、被告**公司开具的收条一张，证明被告收取原告保证金20万元的事实。

三、建设工程施工合同一份，以此证明双方的建设工程施工合同关系。

四、终止协议书，以此证明经协商原被告双方的解除建设工程施工合同的事实。

五、结算单工程决算书及一份，以此证明工程已经双方结算，被告下欠原告工程款1189866.80元。

六、五亩乡政府说明一份，以此证明被告拖欠原告的工程款，导致原告向政府部门反映情况的事实。

七、原告汪**个人书写的案件事实经过，以此证明被告拖欠原告工程款拒不支付的事实。

八、洛**二次成孔施工的原告变更签证资料，以此证明在施工过程中，被告对设计进行变更后要求原告增加了洛**二次成孔的工程量，但在工程决算结算时并未计算在内，该部分工程价款为319062.4元。

九、证人张某某庭审证言，以此证明在五亩乡政府工作人员主持结算时原告对被告提出的扣除原告造成的经济损失475946.72元有异议以及对增加的洛阳铲二次成孔的工程款未结算有异议。

被告**公司向本院提交的证据材料有：

一、建设工程施工合同书，以此证明原告主张欠付的工程款包含地基施工的工程款。

二、终止协议书，以此证明因原告无工人、无资金导致工程无法正常施工，双方才终止协议。

三、结算单，以此证明原告仅对第四项有异议，其余无异议。

四、汪**书写的欠条和借条，以此证明原告以借支的形式从被告处领走45万元。

五、停工通知一份，以此证明原告施工不规范，导致履行合同不合格，造成被告损失。

庭审质证中，被告对原告提交的证据一、二、三、四、五无异议，对证据六、七、八、九有异议，认为证据六无落款、无公章，体现不出是五亩乡政府出具的，不应作为证据使用。证据七是原告的个人陈述。证据八与被告无关。证据九不属实。原告对被告提交的证据三、五无异议。对其它证据均有异议，认为原告是借用资质，证据一即施工合同属无效合同。证据二协议显失公平，与结算单不相符，应以结算单为准。证据四是原告出具给自己工人的欠条，与被告无关，不能认定债权发生转让。

本院认为

本院认为：原告提交的证据一、二、三、四、五、九和被告提交的证据一、三、五，内容客观真实，与本案的事实有关联，可以作为本案的定案依据。原告提交的证据六不符合证据形式要件，不予认定。证据七系个人陈述，不能作为证据使用。证据八缺乏被告方、监理方签字确认，形式不合法，不予认定。证据九仅有证人陈述，无其他书面证据相印证，本院不予认定。被告提交的证据二与结算单证据相矛盾，不予认定。被告提交的证据四，未能证明其实际支付债权人的款项，且未通知债务人汪**，不发生债权转让的效力，故本院不予认定。

本院根据上述有效证据及双方当事人一致的陈述，可以认定以下案件事实：2013年元月11日，原告汪**以郑州弘**限公司的名义与被告河南**限公司签订了一份《建设工程施工合同》，双方在该协议中约定了工程范围、质量标准、价格及付款办法。由原告实际承建被告位于灵宝市城东产业集聚区的办公楼土建及安装工程。合同签订后，原告开始就基础部分进行施工，期间原告将基桩部分的工程分包给案外人李**，原告先后二次共向被告交纳保证金200000元，施工一段时间后因故长期停工，期间被告支付原告工程款50000元。2013年7月17日原告代表郑州弘业建筑工程华翔禽业项目部和被告签订了《终止协议书》，解除了原被告之间的《建设工程施工合同》。2014年元月22日，原被告双方进行了工程结算，双方签订了一份《包装厂综合楼结算书》附结算表，该结算书的主要内容为：“1、工程总造价1189866.80元；2、合同下浮4%即47594.67元；3、工地罚款5500元；4、造成工程各方面损失总价40%即475946.72元，总结算金额合计660825.41元。所有工程款和工程依据法院有关法律规定进行裁定为准。”签字时，因原告汪**对结算书第四条内容有异议，在该结算书上注明“支付工人工资时暂不含第四条款”。后因被告未向原告付款引起原告诉讼。

本院同时又查明：在原告汪**施工过程中，郑州弘**限公司未实际派驻管理人员参与施工管理，原告施工过程中亦未使用郑州弘**限公司主要建筑设备，被告也未使用该公司的资金账户支付工程款。2013年3月28日，原告汪**与李**签订了《基桩协议》，由李**承包了该土建工程基础部分的基桩工程，原告汪**与李**结算该基桩部分的工程款为607154元，2013年4月30日、5月13日汪**为李**出具两份共计607154元的欠条，李**另案起诉汪**与华**公司要求支付工程款607154元及利息60000元，该案正在审理中。庭审中，因被告不同意调解，致调解无法进行。

本院认为：原告汪**以郑州弘**限公司名义与被告**限公司签订建设工程施工合同后，在施工过程中，郑州弘**限公司未实际派驻管理人员参与施工管理，施工中亦未使用郑州弘**限公司主要建筑设备，被告**公司也未使用该公司的资金账户向原告汪**支付工程款。综上，原告汪**实际上是借用了郑州弘**限公司的资质与被告**公司签订了《建设工程施工合同》，依照法律规定，该合同应为无效合同。但在双方协商解除合同并经双方结算后，原告作为实际施工人，有权向被告主张欠付的工程款。关于双方的工程款数额，原告仅对结算书的第四项内容提出异议，依据该结算书的约定，原告明确表示对被告扣除工程款的40%即475946.72元不予认可，且该结算单系被告制作，被告未注明扣除经济损失的计算依据，本院对该结算书的第四条内容不予认定。因此双方的工程款数额应为1136772.13元。因双方的合同已经协商解除，被告亦应退还收取原告的20万元保证金。原告汪**和案外人李**结算基桩工程的工程款为607154元，因李**已另案起诉要求原告汪**和被告**公司支付该款项，因此被告向原告支付工程款时，应扣除被告已支付的工程款50000元及李**另案主张的工程款607154元。故原告要求被告返还保证金和工程款合理的部分，本院予以支持。原告主张增加的工程量即洛阳铲二次成孔（人工挖孔挤密桩灰土施工）的有关费用319062.4元未在结算书中计算，虽然原告提供了被告方出具的设计变更通知书，有关现场签证等证据，但现场签证单、工作联系单及变更通知书等资料中并无被告方、监理方对工程量及工程造价的签字确认，因此双方就增加的工程量部分的数量、单价等均存在争议，且结算时原告并未在结算单*提出异议，因此该结算单是双方结算工程款的依据。故原告主张增加的洛阳铲二次成孔工程款319062.4元，证据不足，本院不予支持。被告主张为原告垫付的工人工资及欠款共计45万元应从工程款中予以扣除，并提供了原告出具的欠条等证据，因被告与原告及其债权人三方并未协商一致并通知原告，故未产生债权转让的效力，其辩解以取得原告的债权抵顶工程款的意见，理由不当，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告河南**限公司支付原告汪**工程款479618.13元（已扣除原告汪**应支付李**的607154元工程款）；

二、被告河南**限公司退还原告汪**工程保证金200000元。

上述一、二项共计679618.13元，限被告于判决生效后十日内一次付清。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14288元，由原告汪**负担3688元，由被告河**限公司负担10600元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于三门**民法院。

裁判日期

二〇一四年八月十八日