河南**限公司与汪**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人河南**限公司（以下简称华**司）因与被上诉人汪**建设工程施工合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2014）灵民一初字第892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华**司的法定代表人张**，被上诉人汪**及其委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2013年元月11日，汪**以郑州弘**限公司的名义与华**司签订了一份《建设工程施工合同》，双方在该协议中约定了工程范围、质量标准、价格及付款办法。由汪**实际承建华**司位于灵宝市城东产业集聚区的办公楼土建及安装工程。合同签订后，汪**开始就基础部分进行施工，期间汪**将基桩部分的工程分包给案外人李某某，汪**先后二次共向华**司交纳保证金200000元，施工一段时间后因故长期停工，期间华**司支付汪**工程款50000元。2013年7月17日汪**代表郑州弘业建筑工程华翔禽业项目部和华**司签订了《终止协议书》，解除了双方之间的《建设工程施工合同》。2014年元月22日，双方进行了工程结算，双方签订了一份《包装厂综合楼结算书》附结算表，该结算书的主要内容为：“1、工程总造价1189866.80元；2、合同下浮4%即47594.67元；3、工地罚款5500元；4、造成工程各方面损失总价40%即475946.72元，总结算金额合计660825.41元。所有工程款和工程依据法院有关法律规定进行裁定为准。”签字时，因汪**对结算书第四条内容有异议，在该结算书上注明“支付工人工资时暂不含第四条款”。后因华**司未向汪**付款引起汪**诉讼。

另查明：在汪**施工过程中，郑州弘**限公司未实际派驻管理人员参与施工管理，汪**施工过程中亦未使用郑州弘**限公司主要建筑设备，华**司也未使用该公司的资金账户支付工程款。2013年3月28日，汪**与李某某签订了《基桩协议》，由李某某承包了该土建工程基础部分的基桩工程，汪**与李某某结算该基桩部分的工程款为607154元，2013年4月30日、5月13日汪**为李某某出具两份共计607154元的欠条，李某某另案起诉汪**与华**司要求支付工程款607154元及利息60000元，该案正在审理中。庭审中，因华**司不同意调解，致调解无法进行。

一审法院认为

原审认为：汪**以郑州弘**公司名义与华**司签订建设工程施工合同后，在施工过程中，郑州弘**限公司未实际派驻管理人员参与施工管理，施工中亦未使用郑州弘**限公司主要建筑设备，华**司也未使用该公司的资金账户向汪**支付工程款。综上，汪**实际上是借用了郑州弘**限公司的资质与华**司签订了《建设工程施工合同》，依照法律规定，该合同应为无效合同。但在双方协商解除合同并经双方结算后，汪**作为实际施工人，有权向华**司主张欠付的工程款。关于双方的工程款数额，汪**仅对结算书的第四项内容提出异议，依据该结算书的约定，汪**明确表示对华**司扣除工程款的40%即475946.72元不予认可，且该结算单系华**司制作，华**司未注明扣除经济损失的计算依据，灵**民法院对该结算书的第四条内容不予认定。因此双方的工程款数额应为1136772.13元。因双方的合同已经协商解除，华**司亦应退还收取汪**的20万元保证金。汪**和案外人李某某结算基桩工程的工程款为607154元，因李某某已另案起诉要求汪**和华**司支付该款项，因此华**司向汪**支付工程款时，应扣除华**司已支付的工程款50000元及李某某另案主张的工程款607154元。故汪**要求华**司返还保证金和工程款合理的部分，予以支持。汪**主张增加的工程量即洛阳铲二次成孔（人工挖孔挤密桩灰土施工）的有关费用319062.4元未在结算书中计算，虽然汪**提供了华**司出具的设计变更通知书，有关现场签证等证据，但现场签证单、工作联系单及变更通知书等资料中并无华**司、监理方对工程量及工程造价的签字确认，因此双方就增加的工程量部分的数量、单价等均存在争议，且结算时汪**并未在结算单*提出异议，因此该结算单是双方结算工程款的依据。故汪**主张增加的洛阳铲二次成孔工程款319062.4元，证据不足，不予支持。华**司主张为汪**垫付的工人工资及欠款共计45万元应从工程款中予以扣除，并提供了汪**出具的欠条等证据，因华**司与汪**及其债权人三方并未协商一致并通知汪**，故未产生债权转让的效力，其辩解以取得汪**的债权抵顶工程款的意见，理由不当，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决如下：一、河南**限公司支付汪**工程款479618.13元（已扣除汪**应支付李某某的607154元工程款）；二、河南**限公司退还汪**工程保证金200000元。上述一、二项共计679618.13元，限河南**限公司于判决生效后十日内一次付清。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14288元，由汪**负担3688元，由河南**限公司负担10600元。

上诉人诉称

宣判后，华**司不服，上诉称：汪**存在非法转包的情况，造成延误工期，结算书约定的损失应当扣除；华**司替汪**支付的欠款应当从工程款中抵扣；支付工程款时应当扣除一定比例的质量保证金。请求撤销原判，依法改判驳回汪**的诉讼请求或发回重审。

被上诉人辩称

汪**答辩称：合同是无效合同，华**司没有施工许可证、正规图纸，也没有缴纳建设保证金、欠薪保证金，且合同不包含桩基工程；根据结算书，华**司支付的工程款不足以支付工人工资，根据结算书上汪**的备注，第四条的损失暂不应扣除；华**司提交的条据是从汪**处偷去的，不应扣除。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审理查明的基本事实与原审一致。

本院认为

本院认为：汪**对结算书第四项有异议，且华**司对该损失数额并未提供依据，本院对于该结算书第四项不予认可。华**司称结算书约定的损失应当扣除的上诉理由本院不予支持。

华**司提交的汪**所打的欠条、借条等来源不明，且华**司没有提交确实支付过这些款项的证据，汪**对华**司替其支付款项也不予认可。华**司称其替汪**支付的欠款应当从工程款中抵扣的上诉理由没有充分的证据予以证实，不能成立。

因双方已经协商解除合同，并经过结算，在终止协议书及结算书上并没有对质量保证金进行约定。故华**司称支付工程款时应当扣除一定比例的质量保证金的上诉请求本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14288元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月四日