张志政诉刘家海、商丘市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告张**与被告刘**、商丘市**有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年10月19日作出（2010）商睢区民初字第407号民事判决，中**司不服提出上诉，商丘**民法院于2012年2月10日作出（2011）商民终字第1581号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张**、被告刘**及其委托代理人李*到庭参加诉讼。被告中**司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。现已审理终结。

原告诉称

原告张**称，2007年10月3日，原告与被告刘**签订工程承包协议，协议约定原告承包漓江花园24号、27号楼的施工工程，造价为每平方米人工费132元，承包方式为包工不包料。协议签订后，原告即按照协议约定履行，2007年10月12日，应被告要求24号楼整体变更楼型。工程结束后，原告多次找被告要求结算并支付剩余人工费，被告以各种理由推脱拒付，故请求法院依法判令二被告连带清偿拖欠的人工费、工程变更增加人工费共计303786.30元。

被告辩称

被告刘**辩称，本人属职务行为，其后果应由被告中**司承担。

被告中**司辩称，原告未完成的工程量12万元应从工程款中扣除，原告逾期交工200天，应承担违约金20万元，工程变更增加的人工费应为15000元，原告主张与事实不符，应予驳回。

本院认为

根据原、被告的诉、辩理由，合议庭归纳本案争议焦点为：原告张**请求被告给付工程款有无事实和法律依据？

原告张**为支持其主张向本院提供的证据材料有：1、2007年10月3日原告张**与被告刘**签订的协议书一份、2008年2月23日补充协议一份，证明目的是人工费、工程量的计算，2007年协议履行中24号楼工程量的增加；2、工程联系单及工地例会纪要共计11张，证明24号、27号楼工程量的增加变更；3、报告单、预算书、费用清单共计10张，证明24号楼建筑面积为3490平方米，27号楼建筑面积3260平方米，变更增加工程量为92786.30元，合计为303786.30元；4、2008年6月11日、2008年6月27日协议书各1份，证明内、外粉工程均由原告组织人员施工；5、工作日志15页，证明施工过程；补充提交证据6,24号、27号楼施工图纸各1份，证明原告的施工范围及施工面积；7、工程联系单16份，证明原告在施工中的情况；8、（2010）第28号、4100113号司法鉴定结论书各1份，证明被告在施工设计变更部分的工程量造价为83465.02元及反包协议中系张**的签字；9、2011年2月28日费用计算清单1份，证明被告工期系合理顺延，非原告原因导致；11、马**、刘**、陈*、刘**的证言各1份，证明该工程1、2部分（木、泥、钢）由原告单独完成。24号、27号楼的外粉、飘窗板、脚手架等均由原告组织人员完成，而非被告完成。

被**公司向本院提供的证据材料有：1、施工合同、反包合同、工程进度表共计12张，证明原、被告对工程、价款作出了明确约定，原告将部分工程反包给被告完成，应抵扣原告工程款，原告违反工期约定，应当承担工期罚款；2、工程各项结算单、扣除工程量人工费共计8张，证明应付工程款和已付工程款的金额，扣除工程量人工费；3、原告借支收据13张，证明原告已领取的工程款；4、各项罚款单，证明原告应承担的罚款事由及金额，作为抵扣工程款的依据；5、变更部分的预算款共计30张，证明施工过程中变更部分应增减的人工费金额；补充提交证据6,2011年6月15日商丘市宇**所有限公司司法鉴定意见书1份，证明原告未完成工程量人工费12万元；7、原告借支收据126张，证明原告已领取工程款767300元；8、现场鉴证单、2008年2月23日补充协议各1份，证明24号楼图纸变化，但原承包的人工费不变，24号楼图纸基础2.7米，实际基础2.9米，仅增加0.2米，被告仅对增加的0.2米基础增加人工费；9、2009年5月29日、5月22日、5月19日证明各1份及27号楼未完成工程量清单1份，证明扣除的工程量人工费；10、24号楼施工图纸1套共计15页，证明24号楼设计要求情况。

庭审中，被告中**司、刘**对原告提供的证据1中协议书中原告的签名认为有涂改，对补充协议无异议；对证据2的真实性无异议，但对11号、17号工程联系单、2007年11月27日的设计变更通知单关联性有异议，认为双方在补充协议中已约定改变图纸不改变人工费；对证据3预算书、费用计算清单有异议，认为预算书是原告单方委托，不具有约束力，费用清单系原告陈述，不能作证据使用，对验收报告单无异议；对证据4本身无异议，但对协议书上添加的建筑面积有异议，认为添加的面积无证据支持；对证据5中的工作日志真实性有异议，认为是原告单方所为，内容不客观不真实；对证据6中24号楼图纸有异议，认为与实际施工图纸不符，与本案无关联，对27号楼图纸无异议；对证据7工程联系单17张真实性有异议，认为不是原件，无法辨别真伪；对证据8河南中允司法鉴定意见书无异议，但对商丘市**询有限公司司法鉴定书有异议，认为根据合同约定，没有被告方的签证通知单，原告方不能私自变更工程，该鉴定所涉变更事项远超实际发生的变更量，该鉴定所依据的通知单、工程联系单，原告不能提供原件，被告对此不予认可，该鉴定结论不应作为定案依据；对证据9，2011年2月28日费用计算清单有异议，认为系单方陈述，没有被告签字，不予认可；对证据10有异议，认为不是现场记录，无双方签字，不予认可；对证据11有异议，认为证言系打印，不能体现证人真实意思，原告未申请证人出庭，无法证明签名真伪。

原告对被告中**司提交的证据1中施工合同及承包协议无异议，对工程进度表有异议，认为系被告单独书写，证明目的不成立，罚款不应由原告承担；对证据2结算款项数额有异议，认为形式不合法，第三人不能证明原告未完成的工程量，不能作为证据使用；对证据3认为没有原告签名，有异议；对证据4罚款单有异议，认为不应在本案审理，罚款单形式不合法，以此抵扣工程款观点不能成立；对证据5有异议，认为应以原告出具的预算书为准；对证据6有异议，认为鉴定书的内容无法证明就是原告未完成的工程量，不是一个总的结论，而是10项单项说明，对单项1无异议，对单项2、3，认为与原告无关，对单项4有异议，认为系原告组织完成，对单项5有异议，认为与事实不符，对单项6有异议，认为合同中无此项目，与原告无关，对单项7有异议，认为基础加深系原告完成，鉴定过程中现场签证单被私自修改，造成工程量减少，与鉴定目的不符，对单项9有异议，不予认可，认为系原告完成，对单项10认为系变更增加项目，不是未完成的工程量，鉴定无意义；对证据7其中的690510元无异议，对其中的5张有异议，对2007年10月10日的借据有异议，对1000元的罚款票据有异议，认为没有本人签名，不认可，对2007年11月28日的检测费发票有异议，认为数字、单价、金额不是原告所写，工程是原告所干，但钱原告没收，对2009年9月15日的借条有异议，认为不是原告的签名；对证据8有异议，对补充协议无异议；对证据9有异议，认为未经原、被告双方确认，第三人所干的原告未完成的工程量，不能作为本案的定案依据；对证10无异议。

经庭审质证，本院对原、被告无异议的证据，本院予以确认。对原告提交的证据1，与被告提交的协议书内容一致，予以采信。对原告提交的证据2，被告对真实性无异议，但被告未提供相关变更通知单进行核对，与本案有关联，本院予以采信；对证据3，本院认为被告异议成立，本院不予采信；对证据5施工记录，被告提出异议理由成立，不予采信；对证据6，24号楼图纸被告提出异议，原告对被告提供的证据10认可，被告异议成立，本院对证据6不予采信；对证据7中的2008年3月27日的10号工程联系单、2007年11月24日的签证单本院予以采信，对2007年10月6日2号、11月26日的4号工程联系单不予采信；对证据8，对于被告对24号楼的部分异议予以支持，部分异议不予支持，对被告对27号楼的异议不予支持；对证据9、10、11，被告提出异议，本院认为被告异议成立，本院对证据9、10、11不予采信。对原告对被告提交的证据1提出的异议，本院不予支持；对原告对被告提交的证据2的异议，本院认为异议成立，对被告的证据2，本院不予采信；对被告提交的证据3本院不予采信；对被告提交的证据4，原告提出的异议部分支持，部分不支持，罚款单系原告所签，应予采信，其余8份形式不合法，不予采信；对证据5，原告的异议成立，本院不予采信；对被告提交的证据6，原告对单项2、3、6提出的异议本院认为不成立，不予支持；对证据6中单项4、9提出的异议，本院认为异议成立，对单项说明4、9不予采信，对单项5不予采信，对单项7、8、10不予采信；对于被告提交的证据7，被告不提异议部分，本院予以采信，对提异议的2007年10月10日借据，没有原告签字，不予采信，2007年11月28日检测费发票不予采信，对2008年12月1日的借据，原告异议不成立，予以采信，对2009年9月15日的借条，原告没有在异议期内申请鉴定，本院予以采信；对被告提交的证据8，本院认为原告异议成立，本院不予采信；对证据9，原告的异议成立，本院对证据9不予采信。

依据上述有效证据本院确认以下案件事实：2007年10月3日，原告张**与被告刘**签订协议书一份，原告张**承包了中**司的漓江花园24号、27号楼工程，协议约定：该工程包工不包料，依图纸施工，包括基土开挖，回填土，每平方米人工费130元，完工后按图纸平方面积计人工费；乙方（原告）按图纸设计要求进行施工，承担该工程所有的土建、木工、钢筋工、装饰、内外脚手架搭设及防护，所支付的一切费用由乙方负责；所有的机械包括塔吊、龙门架、钢管、模板、顶杆、条直机、切割机、握弯机及大小工具都由乙方购置使用，甲方概不负责，施工中各种机械工具由乙方自己承担；工程自2007年10月19日开工，除人力不可抗拒的自然条件外，乙方必须按规定的工期完成，推迟一天，罚款一千元，提前一天奖一千元；付款办法：乙方施工人员、机械到场，由甲方先预安置费每栋5000元，基础完成付人工费10%，三层上板付人工费10%，五层付10%，六层结束及主体验收后付20%，内外粉结束付20%，土建全部结束付20%，交工后一月内除3%保留金外一次付清，3%保修金一年内付清，不付利息；乙方按法定的安全保险系数，参加保险，由甲方代办，从乙方人工费中扣除；乙方按施工图纸施工，没有甲方（指开发商）签证通知单，乙方不准私自改变图纸要求，否则后果由乙方承担，如有变更，按照开发商签证的变更事项进行变更施工，发生的人工费不超过100元不计取人工费，超过100元的按实际工程量计算人工费，外出计时工，必须由发包方开出的计时单为准；工程要求主体优良，整体合格，否则甲方给予的奖罚条件，均由乙方承担；本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签字之日起正式生效，款清合同自行终止。2008年2月23日，原告张**与被告刘**又签订补充协议一份，协议约定：经乙方同意，开工前使用的24号楼图纸无效，改为现在施工的图纸（24号楼），原承包的人工费不变，现在使用的图纸如有变更，人工费相应增减；关于主体外防护，自2008年2月25起至止，主体结束（封顶板），由甲方每天向乙方支付100元租金，人工费应由乙方承担；按现状（三层）如需要增加外单排架防护，一切费用由甲方负责。另外，张**与刘**还签订施工协议一份，张**将24号楼、27号楼外墙贴包给刘**，规格4.5米×14.5米，按实际施工面积计算，每平方米26元。2008年11月7日，原告张**与被告刘家又签订协议一份，张**将24#、27#的外窗户粉刷工程承包给了刘**，窗户套大小均价每个55元，27#后墙阳台连系梁每架100元。主体工程协议签订后，原告张**组织人员进行了施工，共完成工程面积24#为3490平方米、27#为3284.98平方米，合计6774.98平方米，总工程款为894297.36元。施工中，因27#工程变更增加，在本院审理过程中，原告张**申请鉴定，商丘市**询有限公司鉴定结论：27#变更增加工程量价款为25706.50元。24号楼原告提供的图纸及三份证明，被告不予认可，原告认可以被告提供的24号楼图纸为准，24号楼工程量是否变更无法确定。原告张**应得到的工程款为920003.86元。在施工过程中，被告刘**共支付给原告张**工程款713510元。另外，原告张**将外墙砖粘贴、外窗套粉刷部分反包给了被告刘**，外墙砖粘贴工程款为48844元，外窗户套粉刷工程款为13000元，反包部分总计工程款为61844元（原告张**认可）。原告张**未干工程为：屋面砖人工费为10000元，外墙水泥粉刷工程款为47136元，卫生间炉渣回填工程款为6000元，楼梯踏步贴磁片工程款为8860元、室内垫层为10638元、楼房维修6237元，以上合计88871元。施工过程中架材丢失赔款3600元、质量不合格罚款2500元、张**应承担保险费3821元，三项合计9921元。施工过程中原告张**的施工人员从被告刘**处领取了部分款项。

本院认为，原告张**与被告刘**签订有建设工程施工合同，但被告刘**不具备建设工程资质，该合同应为无效合同。原告在与被告刘**签订合同后，对所承包的漓江花园24#、27#楼工程实际进行了施工，总建筑面积为6774.98平方米，总工程款为894297.36元，施工过程中27#工程变更增加工程款为25706.50元，两项合计为920003.86元。施工过程中，原告张**已领工程款713510元。但原告张**存在部分未施工完成的工程，还存在将部分工程反包给了被告刘**的情况，同时被告还有部分损失存在，另外原告的施工人员也从被告刘**处领取了部分工程款。因此，原告张**与被告之间的工程款尚未实际进行结算。原告诉请二被告给付工程款303786.30元的事实不清，证据不足，应予驳回。可待原、被告双方在对双方的工程款实际清算后，另行主张。本案经提交本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告张**要求被告商**程有限公司、刘**给付工程款的诉讼请求。

一审案件受理费5857元，由原告张**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二0一三年八月二十九日