上诉人王*与被上诉人陆风建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

陆**与王*建设工程施工合同纠纷一案，于2010年1月5日向永城市人民法院提起诉讼，请求判令被告王*支付利润分成款100000元、工程款124580元、垫付材料款20000元、竣工招待费3000元及上述款项的利息。该院审理后于同年10月13日作出(2010)永*初字第467号民事判决，王*不服该判决提起上诉，本院受理后依法组成合议庭并于2011年3月22日公开开庭进行了审理，上诉人王*的委托代理人丁**及被上诉人陆风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2009年4月2日，王*、齐**、张**、孙*签订协议书，修建永城市陈集镇丁集村新农村建设公路工程项目。协议的主要内容有：甲方(王*)负责工程的全面施工和管理、工程款的筹集和使用等，乙方(齐**)协助甲方进行工程施工和监督等工作，第三方(张**、孙*)负责协调甲乙双方的工作，监督甲乙双方责任和义务的实施；利润分成，甲方55％，乙方35％，第三方l0％。2009年4月5日王*、齐**、张**三方又达成补充协议。在实际修建公路工程中，齐**是受陆*的委托签订协议并参与陆*的施工。在双方修建过程中，原告又单独承包了部分修路和下水道工程。2009年11月26日王*给陆*出具证明，确认陆*工程材料投资款20000元，开支车费、扫路费、工人工资、招待费等计款3000元。工程结束后，王*将工程款进行了结算并领取，陆*没有得到工程款，于2010年1月5日提起诉讼。2010年2月9日，在案外人彭**的调解下，陆*与王*达成调解协议，言明王*欠陆*工程款124580元。另查明，原、被告共同承包的永城市陈集镇丁集村新农村建设公路工程项目总价款为1127860.70元，原、被告共同投资760738.13元，利润为364122.57元。

一审法院认为

原审法院认为，原告陆*与被告王*合作修建永城市陈集镇丁集村新农村建设公路工程，双方应按约定享受权利承担义务。经结算，被告王*将工程款领取，原告陆*投入材料款20000元，被告王*欠原告陆*的工程款124580元，另原告陆*在协调关系中陆*花费3000元，被告王*应予返还。工程利润364122．57元，按照约定，原告陆*应得35％，即为127442．89元，原告陆*主张100000元应予支持。

原审依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：被告王*给付原告陆风工程款124580元，材料款2000O元，车费、扫路费、验收工人工资及招待费等计3000元，利润分成100000元，合计247580元，于判决生效后七日内履行。一审案件受理费4900元，由被告王*负担。

上诉人诉称

王*不服一审判决上诉称：被上诉人陆风未在本案的建设工程合作协议上签字，也未参与工程建设，且本案的工程利润已经合作方确认和分配，被上诉人要求分配利润没有依据。原审认定事实及判决结果错误，请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

陆**称：一审认定事实、适用法律正确，判决结果适当，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据双方诉辩意见，本院确定本案争议焦点是：被上诉人陆风是否为本案工程的合作参与人，原审判令上诉人支付被上诉人10万元利润分成款是否适当。

双方当事人对上述争议焦点均无异议。

二审中双方当事人均未提供新的证据，根据双方庭审陈述及原审提供的有效证据，本院二审查明的事实与原审认定的基本事实一致。

本院认为：上诉人王*2009年12月3日为陆风出具的“证明”（该证明内容为：江苏**公司2009年4月份在陈集镇丁集村承建新农村建设公路工程，当时因陆风不在现场，让齐**代签内部协议一份，其中占利润分红的35%，在结算时，必须由陆风亲自结算，若不通过陆风结算，有权诉讼法院，一切后果江苏一建承担），不仅证实了被上诉人陆风参与本案工程建设的事实，而且上诉人认可“在结算时，必须由陆风亲自结算”的事实，故上诉人所称的被上诉人未参与本案工程建设、本案工程利润已经确认和分配的上诉理由无有效证据支持，本院不予采信。

对于本案工程利润数额问题。上诉人在2010年元月12日与齐**、张**间共同签署了一份“利润分成决议”，确认本案工程利润为10500元。但该“利润分成决议”违背了上诉人、被上诉人2009年12月3日对工程结算方式进行的约定，即必须由陆*亲自参与，且被上诉人对该决议结果又不予认可，故在被上诉人陆*未参与的情况下，上诉人与他人达成的“利润分成决议”对被上诉人陆*没有约束力。本案工程的实际利润，应为工程总价款扣除支付的各种费用后所剩余的款项。二审经核实，双方对扣除支付的各种费用后剩余36万余元没有异议，上诉人只是认为其在向发包方讨要工程款过程中支付各种费用20余万元，该款应从利润中予以扣除。但上诉人所称的支出20余万元的费用，不仅未提供有效证据证明，而且被上诉人对此亦不予认可，因此上诉人的该上诉理由不能成立，原审判令上诉人支付被上诉人利润分成款10万元，并未超过双方约定的利润分成比例。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4900元，由上诉人王*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二О一一年四月七日