上诉人田**与被上诉人河南天**有限公司、邓州市**委员会办公室建设工程施工合同纠纷一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人田**与被上诉人河南天**有限公司（以下简称天基**公司）、邓州市**员会办公室（以下简称邓**改办）建设工程施工合同纠纷一案，田**于2013年4月3日向邓**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：依法判令天基**公司与邓**改办订立的建设工程施工合同和田**与天基**公司之间的转包合同无效；天基**公司向田**支付工程款171万元；邓**改办在欠付工程价款范围内对田**承担责任。原审法院于2014年10月16日作出（2014）邓**二初字第138号民事裁定。田**不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人田**及其委托代理人吴**，被上诉人天基**公司的委托代理人路光耀、张*，被上诉人邓**改办的委托代理人鲁*胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年12月10日，邓**改办作为发包方与天***公司作为承包方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：邓**改办将工程名称为邓州市新星公共租赁住房建设项目标段的建筑装饰安装工程项目发包于天***公司承包施工，合同日期为225天，合同价款金额为7731195.00元，并约定合同价款以财局评审价下浮5%的方式确定；并约定本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金额为154623.90元，质量保修金银行利率为银行同期存款利率，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人；合同同时还对专用条款、工程质量保修等相关内容作了具体约定，并且，邓州**管理局于2011年12月21日为上述《建设工程施工合同》出具了《建设工程合同鉴证书》。2011年8月2日，天***公司签发《任职书》一份，任命田**为天***公司邓州市新星公租房项目部执行经理。2011年10月2日，天***公司通过其委托代理人曾光录、程*以天***公司为发包人与田**为承包人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：天***公司将邓州市新星公租房小区3、5、6、7、8号楼建设工程施工图纸总施工项目发包于田**，合同有效工期240天，合同价款“按照施工图纸为基础，竣工图纸为准，变更项目按实际发生调增减，根据施工进度随南**建委发布的检材价格信息调增减，执行《河南省建设工程量（安装）清单综合单价》（2008进行决算），双方约定承包人让利17%（含税金、管理费、让利给发包人）”。合同同时对付款方式、双方责任、安全责任、质量约定等相关内容进行了约定。合同签订后，2011年10月4日，田**带领施工队进驻新星公租房小区工地开始施工。当时，由田**承包的该小区一标段3#、4#、6#楼的基础垫层工程已部分施工。而后，田**具体对该小区的3#、4#、6#楼的主体工程和部分粉刷及水电安装工程进行了施工，在田**施工过程中，天***公司分批次支付了田**部分工程款项。为证实天***公司已支付田**的工程款项，提供了《田**在邓州市新星小区领款记录》一份，该记录显示田**在天***公司领款43笔，共计3986980元。田**对其中的三笔电费共计2900元（其中包括2013年1月28日400元、2013年3月22日1900元和2013年4月24日600元）有异议，认为该三笔电费其本人未签字，但上述2900元电费均发生在田**施工过程中，且收费凭证支出理由均注明为“新星”，故认定上述三笔电费2900元应属田**应支出项目；田**对其中2013年2月9日的350000元有异议，认为该款中案外人马**仅领走工人工资150000元，但经查，案外人马**证实田**共计拖欠马**工人工资350000元，马**在2013年3月4日领取150000元后，又于2014年1月27日领取100000元，并经田**同意于2013年4月29日支付案外人张*合2000元，剩余款项98000元；针对此98000元，案外人马**与天***公司协商由天***公司直接偿还，且田**在法庭调查时也认可其拖欠马**的98000元工资款，并同意在天***公司支付工程款后由其偿还案外人马**，因该350000元工人工资款的实际存在，故应由田**支付，但当该350000元款项计算在田**领取款项内后，拖欠案外人马**的350000元工资款（包括张*合已领取的2000元）自此与田**无关，案外人马**的剩余款项只与天***公司存在法律关系。综上，原审法院确认，田**在天***公司共计领取工程款项为3986980元。后因工程价款的支付，田**与之发生纠纷，田**于2013年3月27日停止了该工程的施工，并于同日，田**及天***公司双方对3#、4#、6#楼的施工工程现状进行了确认，并共同制作了《邓州市新星公租房小区一标段施工工程现状》文字记录，在庭审过程中，田**与天***公司对该工程的施工现状均无异议，原审法院对该案件基本事实，予以确认。在田**停止其承建的该小区一标段3#、4#、6#楼工程施工后，田**与天***公司就已施工工程价款、工程质量、结算方式等问题存在较大争议。经合议庭释明，双方共同出资（其中田**支付鉴定费用25000元、天***公司支付鉴定费用25000元）申请对田**已施工工程价款进行了价格评估，河南精**有限公司出具了邓州市新星公租房3#、4#、6#楼工程造价精诚造价（2014）第037号鉴定报告，经鉴定，邓州市新星公租房3#、4#、6#租赁房工程造价为5398584.60元，其中：3#住宅楼为2322117.31元、4￥住宅楼为1511013.16元、6#住宅楼为1565454.13元。另外，天***公司认为田**所承建的3#、4#、6#楼的工程存在质量问题，并提出申请对3#、4#、6#楼的工程质量进行鉴定，经天***公司出资申请（天***公司支付鉴定费用40000元），南阳市**鉴定中心2014年4月18日出具南房安鉴字（2014）SF-06号一份，其鉴定结论为：上述三栋楼房飘窗砼板质量不合格，外墙保温层质量不合格；后因天***公司对上述结论提出异议，该鉴定中心于2014年6月9日作如下答复：1、各层电线预埋管均不通，属施工过程中的质量缺陷，为此增加的成本，决算时由双方确定；2、厨房卫生间给水管道、排烟道均未作预留洞，属施工漏项，决算时由双方确定。但天***公司并未向法庭提交施工工程存在上述质量问题所需要的维修和整改费用数额的证据。为此，田**诉至法院，经法院主持调解，均不获成立。

一审法院认为

原审法院认为：该案邓**改办与天***公司签订关于邓州市新星公共租赁住房建设项目标段一的《建设工程施工合同》符合建筑工程施工合同的法律构成要件，其双方已形成建筑工程施工合同法律关系。天***公司与田**签订的《建设工程施工合同》其实质是建筑工程施工转包合同，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该案田**作为自然人，在庭审过程中并没有提供证据证明其具备法律规定的建筑资质，因此，天***公司与田**所签订的《建设工程施工合同》应为无效合同，双方对上述《建设工程施工合同》为无效合同的事实，双方也均无异议。同时，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。该案中，田**作为工程承包人在与天***公司签订建设工程施工合同后，对合同约定的邓州市新星公共租赁房3#、4#、6#楼已进行大部分实质性施工，且天***公司也已支付了部分工程款项，但因双方就已施工工程质量问题存在争议，且涉案工程截止庭审结束时仍未竣工验收交工。因此，田**诉求支付工程款项的条件尚未成就，即工程尚未竣工验收，故田**的诉求缺乏依据，经原审法院审委会讨论研究，应暂驳回田**的起诉，待涉案工程竣工验收后，双方当事人可另行解决。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条及相关民事政策之规定，并报本院审委会讨论决定，裁定：驳回田**对天***公司和邓**改办的起诉。案件受理费20200元，全额退还田**。

上诉人诉称

田**上诉称：一、原审法院本应以邓州市建设行政主管部门于2012年4月2日针对涉案的3#、4#、6#由田**所承建的三栋公租房屋的质量验收合格工程为定案依据，应依法支持原审诉请。而原审法院对该工程质量应当依法确认为合格工程而未予确认是错误的。本应依法支持原审诉请而未予支持同属错误。1、涉案的3#、4#、6#楼房实属于2012年4月2日经建设方和具体施工方双方针对已完成的工程量予以确认，而后针对工程量的质量检测已验收为合格工程，这一事实不容质疑，均由邓州市建设行政主管部门验收存档的相关资料为依据，而施工方的完整系统的验收资料已被所谓天基**公司的代理人程*不法获取拒不提供，对此在原审中未能提供，对此关键、重要性的证据。田**已向原法院提出过证据调取申请，而原审法院不予理睬。2、依据田**与天基**公司针对该工程的最终结算发生争议后，由双方共同出资共同选定具备合法鉴定主体的河南精**询公司对针最终结算价格评定的这一重要事实，也足以说明涉案的三栋房屋的质量已被确定为合格工程，如若该工程质量未经验收或确实存在质量问题的话，那么更重要的是天基**公司决不可能会和田**共同出资共同选定任何一家工程造价机构针对工程款的最终结算进行鉴定。那么天基**公司只用一个抗辩理由，就是未经建设行政主管部门的验收，不同意最终结算就足够了。更不可能会积极主动与田**共同出资共同选定了精诚公司对该工程最终的结算而鉴定。对此原审法院仅凭上述二点基本的事实体现，就应依法作出支持上诉人诉请之判决。二、原审法院接受天基**公司的申请并委托南阳**鉴定中心对涉案房屋的质量进行鉴定是没有必要、更是重大错误的，也是浪费司法资源的一种体现。并以南房安鉴字（2014）SF-06号房屋安全鉴定书认定涉案房屋的工程质量是为不合格工程，对此原审法院认定实属违法的错误认定。1、如前述原审已明知该工程已于2012年4月2日业经邓州市建设行政主管部门验收合格，相关完整的验收资料不法落入天基**公司所谓的代理人程*（司法所长）之手。且已向原审法院提出调取证据申请，而原审不予理睬。且天基**公司同意最终结算工程款，足以能够证明或印证该工程的质量验收已为合格工程。且能够说明天基**公司对工程质量不持异议，否则不可能同意最终结算。在此事实的基础上绝对没有必要接受天**司单方提出再次申请鉴定。2、假定退一步讲，即使该工程未经建设行政主管部门验收的话，那么原审法院同属委托的鉴定主体是错误的，房屋安全鉴定中心，实属商业鉴定机构，不属于建设行政主管部门，因此该鉴定中心无权依法行政，因此原审委托不符合法定的建设施工质量鉴定主体是错误的。3、房屋安全鉴定中心未经司法行政机关所确认的鉴定机构，对此不具有涉案的鉴定资格，涉及本案所出具的鉴定结论因而无效。4、该鉴定中心所出具的鉴定报告中未提供其该中心合法要件的经营资质，及鉴定人员的个人应注册登记的鉴定从业资格证书。因此该结论无效。5、依据法律规定，对于建设施工的工程质量的检测验收，只能是国家建设行政主管部门依照行政职权而做出。并非任何鉴定组织所替代，房屋的安全鉴定，只能对已使用过的或正在使用的房屋因外力因素的影响或自然灾害及不可抗力的因素，造成而导致房屋的形态改变或受损，鉴定该房是否属于危房，危房必将对人身财产造成的危害及危险的程度，是否经修缮或立即拆除之危房进行鉴定等级。该房屋安全鉴定中心无资格对涉案的工程质量进行评定，更无权收取高额的鉴定费4万元。6、因该鉴定的主体不合法而导致鉴定的结论丧失其客观真实性，完全丧失了一个鉴定机构依法应有基本素能，因非收取天基**公司的4万元高额费用，从而完全依照其要求违背客观事实而违法做出的工程质量不合格之结论是依法不能采信的。7、退一步讲，即使该房屋安全鉴定中心具备对建设工程质量鉴定主体资格，及鉴定结论客观真实的话，按照正当合理提出质量问题的也只能是建设方即业主不应当是非正常的施工企业所提出，即使业主所提出质量鉴定为不合格的话，那么也应当明确提出如何修复及修复所产生的费用多少应如何承担，绝对不允许因为附着工程的小节存在微小的问题就拒绝支付高额的工程款。综上所述，认为该案事实清楚，证据充分，故依法提起上诉，请求依法撤销原审裁定，依法支持田**的原审请求。

被上诉人辩称

天***公司答辩称：一、验收记录不能作为定案的依据。原审中，田**提交了一份“结构工程验收记录”（下简称为验收记录），提供该份证据的目的是为了证明其所承建的邓州市新星公租房3#、4#、6#为已经验收合格的工程。真实情况并非如此，理由：一是其提交的是复印件，无法与原件核对；二是设计单位、监理单位在验收记录上没有加盖公章；三是设计单位一栏为空白，无人签名；四是监理单位一栏内的签名无法辨明真伪；五是该份验收记录与施工工程现状交接记录相互矛盾。验收记录形成于2012年4月2日，工程现状交接记录形成于2013年3月27日，工程现状交接记录上明确注明：粉刷完工工程均未经甲方（即答辩方）和质监部门验收，若有问题由田**负责。内粉未粉刷部分，系涨模、跑模等缺陷所造成，以视频资料为依据，均由田**负责。交接记录表明涉案工程尚未验收，且质量有可能存在缺陷。二、工程造价鉴定报告涉及的问题。首先，工程造价鉴定并非双方共同申请的。原审第一次庭审结束之后，合议庭于2013年6月26日下发通知（见卷内通知），通知载明“就田**承建的邓州市新星公租房小区一标段施工工程现状的工程质量和工程造价存在较大争议，但双方均明确表示不申请鉴定和评估，经合议庭合议后，…故合议庭认为涉案工程的工程质量和工程造价必须进行鉴定和评估。现书面通知田**和天***公司须于2013年7月4日前分别预交鉴定评估费40000元…逾期法律后果自负”。其次，工程造价鉴定存在缺陷。一是鉴定缺乏事实基础。毫无疑问，造价鉴定应当建立在工程质量合格的基础上。但该案的造价鉴定在作出时工程质量究竟如何尚不确定，其后的“质量鉴定报告”以涉案工程质量不合格并且存在施工漏项等问题予以否认。二是鉴定依据不合理。涉案工程在招投标前后一共出现了三个价格，即工程预算价、财局评审价以及中标合同价，这三个价格分别是：899.86万元、773.1195万元、734.44635万元。工程预算价就是按照（08）定额的标准核算得出的，但实际上天***公司与邓**改办执行的合同价格是734.4635万元，两者相差160余万元。工程造价鉴定报告却没有考虑上述因素，直接按（08）定额的标准计算。三是工程造价鉴定记录并没有将相关工程量、规费以及利润扣除。三、涉案工程存在质量问题，且尚未竣工验收。首先，卷内的质量鉴定是原审法院根据案情需要委托鉴定的。其次，该份质量鉴定报告是具备鉴定资质的机构依照法定程序作出的。再次，质量鉴定报告客观真实地反映了涉案工程的质量缺陷。最后，涉案工程存在质量缺陷的部分虽经天***公司出资修复，但至今尚未通过竣工验收。综上，原判认定涉案工程质量不合格、且该工程未经竣工验收的事实是正确的，适用法律方面也无不当。为此，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。

邓**改办答辩称：同原审的答辩意见。

依据双方当事人的诉辩情况，并征询双方当事人的意见，本院归纳二审争议焦点为：1、2012年4月2日，对3、4、6号楼是否经验收为合格工程。2、南房安鉴字（2014）SF-06鉴定书能否作为定案依据。

二审中双方均未未提供证据。

本院认为

本院认为：天*建筑安装公司与田**所签订的《建设工程施工合同》因违反相关法律规定非法转包应为无效合同，田**作为工程承包人在与天*建筑安装公司签订建设工程施工合同后，对合同约定的邓州市新星公共租赁房3#、4#、6#楼已进行大部分实质性施工，天*建筑安装公司也已支付了部分工程款项，但因双方就已施工工程质量问题存在争议，且涉案工程截止目前仍未竣工验收交工。因此，田**诉求支付工程款项的条件尚未成就，田**的诉求缺乏依据，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原审裁定驳回田**的起诉并无不当。待涉案工程竣工验收后，双方当事人可另行解决。田**的上诉辩解，因其未提供证据证实，本院不予采信。综上，原审裁定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年三月二日