武汉金**限公司与湖北荣**有限公司、湖北**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人武汉金**限公司（以下简称金**司）因与被上诉人湖北荣**有限公司（以下简称荣**司）、湖北**限公司（以下简称万**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第00241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭审理了本案。上诉人金**司的委托代理人陈**，被上诉人荣**司的委托代理人刘**、被上诉人万**司的委托代理人金路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年12月，金**司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、荣**司立即支付工程欠款6770496元，支付违约金1015574.4元，共计7786070.4元；二、万**司承担连带责任；三、本案诉讼费用由荣**司、万**司承担。

一审法院查明

一审法院审理查明：2009年7月20日，金**司与荣**司荣生东方龙城项目部签订《荣生东方龙城3﹟、4﹟住宅楼桩基工程施工合同》，约定由金**司承包荣**司荣生东方龙城项目部“荣生东方龙城3﹟、4﹟住宅楼桩（墩）基工程”，工程地点为孝感市广场街九真村，工程内容为3﹟、4﹟住宅楼桩基工程及步行街西侧2﹟楼以南商铺墩基工程，承包方式为按合同承包范围包人工、包材料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包验收和质量保修等；合同暂定总价228万元整（暂定总价不作为进度及结算支付依据）；工程款的支付为如非乙方原因导致桩基工程尾款在2010年10月30日前未付清，发包人应无条件支付，否则每延迟一天，发包人向承包人支付滞纳金千分之三。2010年8月9日，金**司与荣**司荣生东方龙城项目部签订《荣生东方龙城5﹟、16﹟、17﹟住宅楼桩基工程施工合同》，约定由金**司承包荣**司荣生东方龙城项目部“荣生东方龙城5﹟、16﹟、17﹟住宅楼桩（墩）基工程”，工程地点为孝感市广场街九真村，工程内容为5﹟、16﹟、17﹟住宅楼桩基工程，承包方式为按合同承包范围包人工、包材料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包验收和质量保修等；工程款的支付为如非乙方原因导致桩基工程尾款在2011年10月30日前未付清，发包人应无条件支付，否则每延迟一天，发包人向承包人支付滞纳金千分之三。

2012年1月6日，金**司与荣**司荣生东方龙城项目部签订《荣生东方龙城10﹟、11﹟、12﹟楼桩*工程施工合同》，约定由金**司承包荣**司荣生东方龙城项目部“荣生东方龙城10﹟、11﹟、12﹟楼桩（墩）基工程”，工程地点为孝南区槐荫大道与北京路交汇处，工程概况为3栋30层住宅，裙楼为4层的商铺，地下室二层，基础埋深为9.8米左右，桩*采用钻孔灌注桩，桩径800，设计有效桩长22-22米，桩数382根；承包方式为按合同承包范围包工、包料、包质量、包工期、包安全及文明施工、包验收；工程款支付为桩*工程完工后支付已完工程总价的50%，工程检测合格、办理验收手续并办理结算后15日个工作日内支付结算总价的30%，桩*所在的单体工程主体结构封顶、桩*部分的竣工验收备案资料移交后，发包人向承包人支付结算总价的20%，协议双方任何一方不能按合同的约定履行其义务，应视为违约并承担违约责任，违约方除赔偿因其违约给对方造成的经济损失外，还应向守约方支付违约金，违约金为合同暂定总价的30%。

2011年8月23日，金**司与荣**司荣生东方龙城项目部签订《深基坑工程施工合同》，约定由金**司承包荣**司荣生东方龙城项目部“荣生东方龙城10﹟、11﹟、12﹟楼地下室基坑支护工程”，工程地点为孝南区槐荫大道南侧、广场街九真村，工程概况为3栋高层住宅，层高31层，裙楼为4层的商铺，地下室二层，基础埋深为9.8米左右；承包方式为按合同承包范围包工、包料、包质量、包工期、包安全及文明施工、包验收；工程款支付为支护桩完工后十日内，支付已完工程50%的工程进度款，土方开挖、外运及基坑支付全部完工并验收达到合同规定的质量要求，甲方十日内支付工程进度款至已完工程的50%，基坑土方回填完工、验收达到合同规定的质量要求，甲方十日内支付工程进度款至已完工程的75%，乙方移交工程验收资料并提交结算报告后，甲方45日内组织结算审计并反馈审核意见，在双方就审计结果达成一致意见后十日内付清余款，协议双方任何一方不能按合同的约定履行其义务，应视为违约并承担违约责任，违约方除赔偿因其违约给对方造成的经济损失外，还应向守约方支付违约金，违约金为合同暂定总价的30%。

2013年3月8日，金**司与荣**司荣生东方龙城项目部签订《孝感东方龙城桩机设备进场遭遇大门封堵停置费清单》，载明：施工单位报价104500元，审核最后价款为53700元。

2013年3月12日，金**司与荣**司荣生东方龙城项目部签订《10﹟-12﹟楼桩基施工补充协议》，约定：一、10﹟、11﹟、12﹟因修改设计，需增补的工程桩按原合同单价及结算方式进行；二、金**司只承担《深基坑施工合同》中支护桩和试桩的施工并且承担质量责任和施工安全责任，同时取消其他工程承包范围及施工内容；三、因拆迁原因17﹟楼工程桩停止施工，由荣**司荣生东方龙城项目部安排其他单位施工。

2013年3月11日，荣**司荣生东方龙城项目部与金**司签订《建设工程造价编审确认表》，载明：工程名称为东方龙城5﹟、16﹟楼桩基工程，开竣工日期为2011年11月20日-2011年12月30日，委托单位预结算价款1682789元，编审单位编审价款1，682，797元。同日，荣**司荣生东方龙城项目部与金**司签订《建设工程造价编审确认表》，载明：工程名称为东方龙城10﹟、11﹟、12﹟楼支持桩桩基工程，开竣工日期为2011年11月20日-2011年12月30日，委托单位预结算价款2264124元，编审单位编审价款2247717元，编审单位审减价款16407元。2013年3月12日，荣**司荣生东方龙城项目部与金**司签订《建设工程造价编审确认表》，载明：工程名称为东方龙城3﹟、4﹟楼桩基工程，开竣工日期为2009年8月-2009年9月，委托单位预结算价款1436250元，编审单位编审价款1396874.92元，编审单位审减价款39375.08元。同日，荣**司荣生东方龙城项目部与金**司签订《10﹟、11﹟、12﹟、17﹟楼桩基工程决算书》，载明10﹟、11﹟、12﹟、17﹟楼合计价款5，545，310元。2013年7月4日，荣**司荣生东方龙城项目部与金**司签订《10﹟、11﹟、12﹟楼增补桩及后施工支护桩桩基工程结算表》，载明：工程造价1，754，154.44元，应扣甲供材价款732，957.23元，工程结算价款1，021，197元。

一审中，金**司与荣**司确认荣**司于2009年11月5日向金**司付款661600元，于2010年2月8日付款400000元，于2011年1月24日付款800000元，于2012年1月20日付款1380000元，于2013年1月23日付款935，500元，于2013年2月7日付款500000元，于2013年5月31日付款500000元，以上共计5177100元，上述付款为滚动付款，不针对具体合同；荣**司确认金**司依照合同约定履行了施工义务。

一审另查明，荣**司与万**司于2007年6月12日签订《东方龙城项目合作开发合同书》，约定：甲方（荣**司）已取得东方龙城项目开发权，乙方（万**司）拟投入部分资金参与该项目的开发，双方聚合各自优势，实施项目开发合作，即双方对合作项目的投入、产出以及管理采取封闭独立核算模式，在此项目中，双方按约定的比例享受利益，承担风险，该合作因客观原因必须以甲方名义对外，但乙方的出资仅指对东方龙城项目出资，而非对甲方公司出资，即除另有约定之外，乙方对甲方以后可能单独投入的其他项目不享受利益也不承担风险，对甲方在该项目之外的债权债务不承担任何责任；双方合作的项目为东方龙城，位于湖北省孝感市槐荫广场，国有土地使用面积为65亩，该地块此前已由甲方以甲方名义按每亩70.1万元的价格竞拍取得，用于房地产开发；双方合作方式为由于该地块使用权主体为甲方，所以双方约定以荣**司荣*东方龙城项目部名义对外经营，但对该项目资金管理，利益核算独立进行，运作该项目所需资金由双方按本合同的约定投入或进行融资，双方约定对本项目的盈亏甲方分配或承担的比例为58%，乙方分配或承担的比例为42%；为便于合作项目的开发、建设、管理，由甲乙双方派员共同设立东方龙城项目部，并到甲方注册的工商行政管理部门办理登记备案手续，项目部全权负责合作项目的开发和管理，是合作项目的最高执行机构，项目部总经理由甲方派人担任，常务副总经理由乙方派人担任，项目部其他人员构成及项目部各项管理制度由双方另行协商确定；涉及合作项目的一切重大决策由甲乙双方共同决定，并且必须得到甲乙双方法定代表人书面认可，再由项目部负责实施；项目部所使用的印章由项目总经理和财务总监或其指定人员保管，按审批管理程序（另订）保管使用；对外签订涉及合作项目的所有合同、协议必须以项目部名义，必要时甲方必须提供授权；双方同意，本合同签订前甲方的所有经营活动及合同签订后除该项目以外的经营活动牵连本项目的，乙方不承担任何责任，如因上述原因给乙方造成损失的，乙方有权要求甲方赔偿；甲方承诺未取得乙方书面同意，不将该项目用于本合同规定的权利义务之外的其他一切用途，如违约，由此产生的后果及损失均由甲方独立承担；项目部独立设立财务账簿、开立银行共管账户，项目财务专用章由财务总监保管，财务私章由项目部出纳人员保管，甲乙双方对该项目投入的资金进入共管账户，项目实施过程中对外及日常开支，经甲乙双方法定代表人签字认可后，从共管账户支付，财务专用章和财务私章管理人员未经双方法定代表人签字认可，擅自划出款项，视为相关方违约；合作项目需对外融资，以甲方名义办理手续，以合作项目实现的销售收入偿还，由甲乙双方共同承担。

2013年1月30日，万**司以合作开发房地产合同纠纷为由将荣**司、荣**司荣生东方龙城项目部诉至湖北省高级人民法院，该院作出（2013）鄂民一初字第00002号民事调解书，载明当事人自愿达成如下协议：其中约定，万**司与荣**司于2007年6月12日签订的《东方龙城项目合作开发合同》及相关补充协议于本调解协议签订之日解除；荣**司及荣**司荣生东方龙城项目部在已向万**司分配的合作收益922万元以外，另向万**司支付投资款、投资收益等共计6500万元，其中2014年6月30日前付款2000万元，2014年9月30日前付款2000万元，2014年12月30日前付款2500万元；万**司有权知晓东方龙城项目开发过程中的有关情况，因东方龙城项目开发过程中产生的一切债权债务，均由荣**司享有和承担，相关债务纠纷由荣**司负责解决，如因此给万**司造成损失的，由荣**司负责赔偿。

一审再查明，湖北荣生房地**项目部系荣生公司的分公司。

一审法院认为

一审法院认为：本案争议焦点归纳为：一、关于违约责任的问题；二、关于万**司是否承担连带责任的问题。

一、关于违约责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，荣**司的荣生东方龙城项目部作为荣**司的分公司，荣生东方龙城项目部与金**司签订《荣生东方龙城3﹟、4﹟住宅楼桩基工程施工合同》、《荣生东方龙城5﹟、16﹟、17﹟住宅楼桩基工程施工合同》、《荣生东方龙城10﹟、11﹟、12﹟楼桩基工程施工合同》、《深基坑工程施工合同》、《10﹟-12﹟楼桩基施工补充协议》，其民事责任应由荣**司承担；荣**司对上述合同予以认可，上述合同系双方当事人真实意思的表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。荣生东方龙城项目部与金**司分别签订结算确认表，确认东方龙城5﹟、16﹟楼桩基工程结算价款1682797元，东方龙城10﹟、11﹟、12﹟楼支持桩桩基工程结算价款2247717元，东方龙城3﹟、4﹟楼桩基工程结算价款1396874.92元，东方龙城10﹟、11﹟、12﹟、17﹟楼桩基工程结算价款5545310元，东方龙城10﹟、11﹟、12﹟楼增补桩及后施工支护桩桩基工程结算价款1021197元及签订《孝感东方龙城桩机设备进场遭遇大门封堵停置费清单》确认停置费为53700元，以上共计11947595.92元。现荣**司对金**司依约履行了合同约定的施工义务无异议，双方确认荣**司已付款共计5177100元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，荣**司应当依约履行付款义务，故荣**司还应支付金**司工程款6770495.92元（11947595.92元-5177100元）。金**司主张按未付款的15%计算违约金，荣**司抗辩违约金过高，应予减少。金**司与荣**司签订的《荣生东方龙城3﹟、4﹟住宅楼桩基工程施工合同》、《荣生东方龙城5﹟、16﹟、17﹟住宅楼桩基工程施工合同》、《荣生东方龙城10﹟、11﹟、12﹟楼桩基工程施工合同》、《深基坑工程施工合同》、《10﹟-12﹟楼桩基施工补充协议》虽分别约定了每日逾期滞纳金千分之三及按合同暂定价30%支付违约金；但双方在履行合同过程中实际采用滚动付款方式，付款未明确针对具体合同履行，至2013年7月4日双方签订结算表后，才确定未付工程款6770495.92元；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最**法院关于适用＜中华人民共和国合同＞若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”，第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，荣**司未按合同约定的付款期限付清款项且在双方结算后仍未付清款项，构成违约，应当承担违约责任；因金**司未提交证据证明荣**司每次付款所针对的具体合同及具体的付款逾期明细，至2013年7月4日双方最后签订结算表后，才确定未付工程款为6770495.92元；荣**司自2013年7月4日起逾期未付款6770495.92元，给金**司造成的损失为逾期付款的利息损失；参照中**银行同期一至三年贷款6.15%年利率，金**司主张未付款6770495.92元的15%计算违约金明显过分高于实际损失，荣**司主张违约金过高要求适当减少符合法律规定，予以支持；综合荣**司实际逾期一年未付款的情况，根据公平原则及诚实信用原则，考虑违约金弥补损失及惩罚的双重性质，按金**司实际利息损失的130%调整违约金（以6770495.92元为本金，按中**银行同期贷款利率的130%计算自2013年7月4日起至本判决确定给付之日止）。

二、关于万**司是否承担连带责任的问题。

万**司对荣**司偿还金**司工程款不应承担连带责任。第一，万**司不是本案施工合同的相对方，不应承担连带责任。首先，本案诉争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷，本案施工合同的当事人为荣**司与金**司，荣**司为发包人，金**司为承包人。施工合同只对合同当事人产生约束力，即对荣**司及金**司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。万**司与荣**司存在合作开发房地产关系，但不是施工合同的当事人，不应对施工合同承担合同义务。其次，债权属于相对权，相对性是债权的基础，债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的，债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务，即使因第三人的行为导致债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。最后，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款规定；债是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。第二款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束，债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案中，金**司主张万**司就荣**司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存“特定的”债的关系，突破合同相对性没有法律依据。第二，万**司不存在取代施工合同的发包人或加入债的履行而与荣**司成为共同发包人的事实。万**司与荣**司之间的《东方龙城项目合作开发合同书》虽约定了对项目部的资金及人员进行共同管理，但亦明确了项目部对外的经营均以项目部的名义进行，万**司的管理行为是履行合作开发合同的行为，不能因此认为万**司参与了施工合同的履行。第三，金**司主张万**司对荣**司偿还工程欠款承担连带责任缺乏法律依据。金**司主张荣**司与万**司系合伙联营，对外应承担连带责任，且荣**司与万**司共建不动产，对该不动产为共有关系，对外应承担连带责任。《最**法院＜关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资、共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任；依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。参照上述两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或者成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使万**司与荣**司之间合作开发合同属于《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应按法律规定或者协议的约定承担连带责任。万**司与荣**司之间合作开发合同既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《中华人民共和国民法通则》或《中华人民共和国合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。荣**司与万**司各自提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，并不当然对合作开发的房地产形成了共有关系，万**司从该合同获取利益，是履行合同应当获得的回报，属于对价有偿的商业行为，而非基于对合作开发房地产的共有取得的利益。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第五十三条、第八十四条第一款、第二款，《最**法院关于适用＜中华人民共和国合同＞若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、湖北荣**有限公司于本判决生效之日起十日内支付武汉金**限公司工程款6770495.92元。二、湖北荣**有限公司于本判决生效之日起十日内支付武汉金**限公司违约金（以6770495.92元为本金，按中**银行同期贷款利率的130%计算自2013年7月4日起至本判决确定给付之日止）。三、驳回武汉金**限公司其他诉讼请求。本案案件受理费66302元，财产保全费5000元，由湖北荣**有限公司负担，湖北荣**有限公司随同上述款项一并给付武汉金**限公司）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判后，上**科公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项、第三项，改判万**司承担工程欠款连带责任，改判工程欠款的违约金按15％计算。事实与理由：一、万**司是该项目的共同投资人、合作开发方，其与荣**司共同成立项目部，双方共同融资，共同经营管理，共享利益，共担风险，根据有关法律规定，万**司应承担连带责任。一审判决以万**司不是合同相对方，没有成立合作开发项目公司，认定万**司不承担连带责任是错误的。二、施工合同对违约金有约定，一审判决降低违约金不足以弥补金**司的损失。

被上诉人辩称

被上诉人万**司答辩要求驳回上诉，维持原判。

被上诉人荣**司辩称，对拖欠的工程款予以认可；万**司应否承担连带责任，由法院判决。

二审期间各方当事人未举出新的证据。

本院查明

经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审另查明，2014年12月12日，荣**司的法定代表人由刘**变更为吴*，并在湖北省工商行政管理局办理变更登记手续。

本院认为

本院认为：2007年6月12日，荣**司与万**司签订《东方龙城项目合作开发合同书》，该合同约定：“双方合作的项目为东方龙城，为便于合作项目的开发、建设、管理，由甲乙双方派员共同设立东方龙城项目部，并到甲方注册的工商行政管理部门办理登记备案手续”，后荣**司荣生东方龙城项目部，依据工商登记，该项目部系荣**司的分公司，并非荣**司与万**司共同成立的项目公司，该分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由荣**司承担。本案中，金**司与荣**司荣生东方龙城项目部签订的桩基工程施工合同，现双方就工程施工、工程结算，工程欠款金额等并没有异议，根据合同相对性原理，本案建设工程施工合同只对金**司与荣**司发生法律效力，金**司突破合同相对性而主张万**司就荣**司的欠款承担连带责任缺乏法律依据；另外，万**司于2013年1月30日以合作开发房地产合同纠纷为由将荣**司、荣**司荣生东方龙城项目部诉至湖北**民法院，该案诉讼中，双方于2013年11月20日达成调解协议，经该院审查确认后签字即发生法律效力，荣**司在签订协议之前，即已与金**司就本案工程欠款进行了结算，但荣**司在该案诉讼中并未提出金**司工程欠款应由万**司承担连带责任，且荣**司与万**司达成协议约定：因东方龙城项目开发过程中产生的一切债权债务均由荣**司享有和承担，相关债务纠纷由荣**司负责解决，如因此给万**司造成损失的，由荣**司负责赔偿。因此，金**司主张万**司对荣**司工程欠款承担连带责任与湖北**民法院（2013）鄂民一初字第00002号民事调解书内容不符，金**司的该上诉主张缺乏事实依据。一审法院认定万**司不应对荣**司偿还金**司工程款承担连带责任并无不当。上诉人金**司上诉主张万**司承担工程欠款连带责任的上诉请求，本院不予支持。

在本案诉讼中，荣**司主张违约金过高要求适当减少，一审法院根据公平原则及诚实信用原则，考虑违约金弥补损失及惩罚的双重性质，按金**司实际利息损失的130%调整违约金正确，本院予以维持。金**司提出工程欠款违约金按15％计算的上诉主张，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66302元，由武汉金**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十四日