张**与陶**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2013）鄂新洲阳民商初字第00044号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2013年2月21日，陶**向一审法院起诉，请求判令：张**给付工程款210259元，并承担本案的诉讼费用。

一审法院查明

一审法院查明，2011年11月18日，陶**与张**签订一份《建筑工程施工承包合同》，约定张**将位于阳逻街邱**的砖混结构民房工程发包给陶**施工，承包方式为包工包料包基础，工程内容为按地形做，楼层按张**提供的图纸施工，承包范围按图纸施工，前方外墙贴瓷砖，其他三方洗麻石，水电主干线到户，窗为海螺牌塑钢窗，带纱窗，楼梯扶手见设计图，楼梯地面收光，屋面木檩条小头Φ8个以上，天面红瓦。承包价款为500元／平方米，陶**保证做标准七楼半，如果没有做到七楼半，张**按450元／平方米结算，5、6、7楼建成后加60元／平方米，半楼面积算半个平方，基础补1万元，阳台按半平方计算。工程价款支付为按建筑的尺寸计算，实做实收，基础处理完工付3万元，每盖一层付2万元，封顶付5万元，在粉刷中付5万元，其余在粉刷完工后张**验收合格付清，具体付款再议。双方还约定了其他事项。合同签订后，陶**组织施工，工程实际施工完成六层半。张**分九次向陶**支付了工程款254236元。目前张**已实际入住房屋。一审中，依双方当事人的申请，一审法院委托新洲**绘队对争议建筑工程的建筑面积进行测量，因新洲**绘队回告测量面积系登记房产证面积而非建筑面积，但该队测量的具体数据经双方当事人质证均予认可。

一审法院认为

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。陶**与张**于2011年11月18日签订的《建筑工程施工承包合同》，虽系双方的真实意思表示，但陶**作为自然人，没有取得建筑企业施工资质，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方所签合同应为无效。陶**与张**签订的合同虽然无效，但陶**已将工程施工至六层半，张**已经实际占有和使用该房屋，故张**仍应结算支付工程款。陶**与张**在《建筑工程施工承包合同》中约定了工程价款结算方法，双方应按约定结算工程款。双方约定的工程承包价款结算方式为，一、二、三、四楼450元／平方米，五楼以上为510元／平方米，2013年7月26日，经测量，双方确认张**的房屋深度为7.6米，宽度为12.76米，阳台宽1.24米，长为5.84米。据此依据**设部《建筑工程建筑面积计算规范》计算出陶**承包张**工程建筑面积一楼96.976平方米（12.76＊7.6u003d96.976）；二楼至四楼327.532平方米（7.6＋1.24）＊12.76＊3_1.24＊5.84＊3／2u003d327.532平方米；五楼至六楼半274.754平方米（7.6＋1.24）＊12.76＊2.5_1.24＊5.84＊2／2u003d274.754平方米。合计建筑面积699.262平方米。张**依约应付工程款为341153.14元。张**已经支付工程款254236元，应予扣减，故张**还应支付工程款86917.14元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张**向陶**支付工程款人民币86917.14元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回陶**其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2700元，由张**负担2000元，陶**负担700元。

上诉人诉称

判后，张**不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回陶**的诉讼请求或发回重审。理由：一、一审判决认定事实不清。1、案涉房屋工程没有完工，防火门、部分纱窗、阳台护栏、楼梯扶手、涂料陶**均未做，是由张**后来自行完成的。2、陶**未严格按照图纸施工，擅自将钢筋规格由22毫米改用18毫米，改变房屋结构，降低了房屋品质，损害了张**的利益。3、一审判决计算房屋面积错误。根据设计图纸计算，面积为659.10平方米，应当以此作为计算面积的依据。4、一审判决计算工程款数额有错误。按合同约定，如房屋最后建设高度不足七层半，则全部单价应按每平方米450元计算。5、一审判决对张**已付工程款数额认定错误，实际付款应为267113.10元。张**替陶**向施工人员垫付了8242.9元，另外，施工期间陶**所用水电费应当由陶**承担。6、房屋建设规划只有两层半，陶**为赚取更多的利润，要求多建设面积，并在过道将房屋凸出建设，并承诺相应责任由其自己承担。现房屋存在严重质量问题，张**不敢将房屋出售给邻居，邻居因此向张**索赔违约金10万元，该损失应当由陶**承担。二、一审程序违法。陶**变更诉讼请求后，一审法院在未收取诉讼费的情况下径直受理该案，且未向张**依法送达起诉状副本，也未给答辩期。

被上诉人辩称

被上诉人陶**辩称，施工前虽然进行了设计，但实际施工并没有严格按图纸施工，张**在施工现场监督并认可施工；施工主要材料均由张**陪同购买并认可，不存在材料不符合约定的问题；除陶**签字认可的外，不存在其他张**代为付款的问题，施工用电由陶**自行找他人接线解决，没有用张**的电；双方约定每平方米造价500元，5、6、7层每平方米增加60元，做完6层后张**不让再做了，一审按450元每平方米计算工程款对陶**已经是很不公平；除楼梯扶手因张**看不中材料并要求不做外，其余工程已经全部完工并交付张**使用，张**理应结算工程款；张**与其邻居的房屋买卖纠纷与陶**无关。请求维持一审判决。

本院查明

本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。

另查明，陶**做完6层半房屋后，张**认为从安全考虑不能再继续往上做，故要求陶**停止建设7层以上部分。一审庭审中，陶**称做了858.65平方米，张**称陶**做了690平方米左右。

还查明，双方合同对施工所用水电费的承担没有约定。二审中，张**承认施工用电系陶**自行解决，但认为陶**生活用电系用张**的电。

再查明，陶**在起诉状中请求判令张**给付工程款12万元，在2013年4月2日开庭时将请求数额变更为210259元。一审法院2013年10月14日进行了第二次开庭审理。

本院认为

本院认为，陶**虽无建筑施工资质，但陶**已按张**要求完成六层半房屋建设施工，张**已经实际占有和使用该房屋，且并无证据证明房屋存在严重质量问题，故一审判决关于陶**与张**签订的合同虽无效，但张**仍应参照合同约定结算支付工程款的认定正确，张**认为还不具备结算工程款的条件，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工程价款的计算是本案争议的焦点问题，本院评判如下：

二审裁判结果

一、关于计算标准的问题。双方合同第一条第5项（3）约定：以500元／平方米承包价格，陶**保证做标准七楼半，如果没有做到七楼半，张**按450元／平方米结算。同时，合同第一条第5项（5）约定：五六七楼建成后加60元每平方米。

张**认为既然没有做到7层半，就应当全部按照450元每平方米计算工程款。本院认为，依照合同约定，如果正常建造到7层半，一、二、三、四楼应按500元／平方米计算，五楼以上应按560元／平方米计算，而房屋实际只建造到6层半，系应张**要求而为，并非陶**单方拒绝建造；同时，双方合同约定工程价款支付为按建筑的尺寸计算，实做实收。因此，一审判决对一、二、三、四楼按450元／平方米计算，五楼以上按510元／平方米计算工程款，并无不当，亦未损害张**的利益，故对张**要求全部按照450元每平方米计算工程款的上诉主张，本院不予支持。

二、关于面积的计算问题。一审中，陶**主张做了858.65平方米，张**承认陶**做了690平方米左右。一审法院根据双方认可的实际测量数据计算出建筑面积为699.262平方米，与张**认可的面积并无大的差别，张**认为应按设计图纸计算面积，与合同中“实做实收”的约定不符，故对该上诉主张本院不予支持。

三、关于是否按图纸施工的问题。

张**认为陶**没有严格按图纸施工，改变房屋结构及品质，应当扣减相应的工程款。本院认为，张**虽然向一审法院提交了一份图纸，但该图纸上无陶**签字认可，张**无证据证明向陶**提供了图纸，陶**亦称张**并未向其提交图纸，实际上并未按图纸施工，因此，对张**主张陶**未按图纸施工，应扣减相应工程款的请求，本院不予支持。

四、关于工程是否完工及是否存在质量问题。

张**虽称工程没有完工，防火门、部分纱窗、阳台护栏、楼梯扶手及涂料等部分收尾工程陶**未做，后由张**自己完成，但张**未提交直接的证据予以注明，其提交的部分单据又无法证明与本案具有关联性，故对张**主张扣减未做部分项目的工程款的请求，因证据不足，本院亦不予支持。张**称陶**施工存在质量问题，亦未提交相应的证据证明，故本院不予采信。

五、关于已付款的计算问题。

一审中，张**提交了收条及凭据21张，证明实际付款应为267113.10元。陶细渊对其中的9张票据予以认可，共计254236元，一审判决予以认定，对其他共计8242.9元部分，未予认定。张**坚持认为该8242.9元是代陶细渊向施工人员的付款，请求予以认定并扣减工程款。本院认为，张**虽提交了8242.9元的收条，但无其他证据佐证，亦不能证明该款项属陶细渊的工程款，故对张**的该主张，本院不予支持。

关于水电费的问题。施工用电系由陶**自行解决，关于生活用电及水费数额不大，对该费用的承担双方合同未作约定，故张**主张施工期间陶**所用水电费应当从工程款中予以扣减的上诉理由，缺乏合同依据，本院亦不予支持。

六、关于一审程序问题。陶**在起诉状中请求判令张**给付工程款12万元，虽在2013年4月2日一审法院第一次开庭中将请求数额变更为210259元，但此时张**并未要求另行给其答辩期，过了半年后一审法院才再次进行了开庭审理，张**有充足的时间答辩，且一审判决并未超出陶**在起诉状中的请求范围。一审法院审理程序虽有一定的瑕疵，但并未影响案件的正确判决。

综上，上诉人张**的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元由张**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十四日