（2014）鄂武汉中民终字第00111号上诉人武汉**有限公司、上诉人王**因建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人武汉**有限公司（以下简称鸿和岗公司）、上诉人王**因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第04990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鸿和岗公司委托代理人蔡*、肖**，上诉人王**及委托代理人柳**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年9月，鸿**公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除其与王**签订的《幕墙安装工程承包合同》。2、王**返还部分安装费10万元并赔偿损失20万元，共计30万元。3、王**承担律师费1万元。4、王**承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明

一审法院查明，武汉市新洲区三店街双富土石方工程队（以下简称双富工程队）为个体工商户，王**业主，经营范围：一般土石方工程、幕墙施工。

2012年11月，鸿**公司与双富工程队签订了《幕墙安装工程承包合同》。合同约定：工程名称为南昌世茂天城C-15西北面石材、玻璃幕墙安装工程，工程地点江西省南昌市红谷滩，承包范围包括合同清单中（除***公司供料以外的所有工作内容），包括但不限于劳务人工费及除***公司供以外的所有施工用措施费、机具、住宿、交通费以及合同的其他条约。玻璃幕墙100元每平方米，石材幕墙140元每平方米。在施工过程中经负责本工程的项目经理确认双富工程队与其配合情况好并且工程质量达规范要求，则工程承包单价不变，如双富工程队与负责本工程的项目经理及设计负责人配合情况不好，鸿**公司将按承包单价的2元每平方米扣除其费用。若双富工程队施工的门窗工程质量达不到业主或鸿**公司的满意要求，鸿**公司将按降低承包单价中的5元每平方米作为罚款或中止合同。若安装质量能在甲方年终集体审选中评为优良则增加2元每平方米作为奖励，集体发放奖金时要求获奖**装队主要工人骨干到场。工程完工后双富工程队必须对整个工程全方位自检并须项目经理同意后方可退场，在鸿**公司交房期间**装队必须有3-5人跟踪检查并对其整改，否则，按合同总款的2%处罚。关于违约责任本工程严禁以任何形式再次分包或者转包，也不得中途无故退场，如有发生鸿**公司有权取消本合同，要求双富工程队返还所付全部安装费，并赔偿鸿**公司所有的损失。

合同签订后，2013年3月双**程队安排员工进场施工，2013年9月13日双**程队突然停工，此时工程进行到总工程量的65%，鸿**公司已向双**程队超出合同约定提前支付工程款1，401，960.96元。2013年9月21日，南昌世**有限公司向鸿**公司发出工程管理指令，载明：由于鸿**公司在南昌红谷滩项目C-15地块幕墙工程所派驻的部分劳务作业队在施工过程中的不配合，该项目于2013年9月14日起处于全面停工状态，为了保证本工程能够顺利推进，要求鸿**公司必须于2013年9月22日完成与不配合劳务作业队的工程量清算工作。2013年9月23日，双**程队与鸿**公司及江西**公司对工程量进行对账，并签订《南昌世贸红谷滩项目C-15地块幕墙现场实测实量工程量计量情况总汇》，载有：根据2013年9月23日“南昌世茂天成C-15幕墙结算协议书”第一条约定，现将武汉王**工程队、武汉鸿和岗双方现场实测实量工程量，在瑞林监理的见证下，确定：石材面积，北面4，445.98平方米，西面3，204.85平方米；龙骨面积，北面769.48平方米；玻璃铝材面积3，062.89平方米（其中1，800平方米玻璃已经装完）；石材幕墙所有已装石材的胶都打完，玻璃幕墙已经打了800平方米胶，楼下石材拖到楼上没有挂的共计10，000元，广告位埋板850平方米，雨棚埋板80平方米，梁反面钢架龙骨西北面共计221，400元。

2013年9月30日，鸿**公司为化解信访矛盾，在江西省**区信访办代双福工程队向双福工程队的工人发放工资，共计垫付工资136，850元。

因双福工程队在工期最紧急时停工，造成工期紧迫，若不能按时完工将遭受巨大损失，该项目开发商因此取消交付给鸿**公司的工程项目，转发包给其他公司施工。

一审庭审中，鸿**公司明确第2项诉讼请求中要求王**返还的10万元是依据其已支付的1，401，960.96元工程款减去王**所做的工程量1，285，929.65元的费用而来。鸿**公司实际上多付了116，031.35元，按照双方签订的合同第八章第一条违约责任的约定，实际上王**违约鸿**公司是可以要求王**全额返还多支付的工程款，但鸿**公司考虑到王**确实也做了工程，现仅主张返还100，000元，余下的16，031.35元予以放弃。第2项诉讼请求中请求赔偿的20万元是鸿**公司代王**向王**的工人支付了136，850元的工资，加上王**违约应承担违约金55，101.7元（违约金按每平方米5元的罚款计算而来，11，020.34平方米×5元／米＝55，101.7元），再加上违约处罚金34，599.53元（按照合同第五章第六条的约定，王**未经任何人的同意擅自退场，应按照合同总工程量的2%进行处罚，合同的总工程量为1，729，976.6元，违约处罚金为1，729，976.6元×2%＝34，599.53元），共计226，550.7元，鸿**公司仅主张200，000元，对剩下的26，550.7元予以放弃。

一审法院认为

一审法院认为，本案争议的是鸿**公司、双**程队签订的《幕墙安装工程承包合同》，鸿**公司未能提供双**程队的施工资质，双**程队营业执照中载明的幕墙施工指的是经营范围，其从事相应的施工还应提供与之相关的施工资质，对此鸿**公司、双**程队均未向法院提供，鸿**公司认为其与甲方之间所签合同肯定不允许转包，但其与双**程队签订的合同不是转包，只是一个劳务包干合同，双**程队仅对鸿**公司设计、采购、制作好的材料进行安装，只对其自身提供的劳务进行管理，按照双**程队给鸿**公司的营业执照，双**程队具有幕墙施工资质，而且鸿**公司与王**签订的是劳务合同，不存在双**程队有无施工资质的问题的观点与法律规定相违背，不予采信。一审法院依法向鸿**公司释明，本案所涉合同涉及不允许转包、双**程队无施工资质等问题，该合同如果被认定无效，鸿**公司是否变更诉讼请求，鸿**公司明确表示其与双**程队签订的是劳务合同，双**程队提供的只是劳务，并不存在转包的情形，双**程队的个体工商户营业执照中有幕墙施工的经营范围，即具有施工资质，其与双**程队签订的是劳务合同，不存在有没有施工资质的问题，认为本案不涉及转包，也不存在对方无资质，其与双**程队签订的合同是有效合同，请求解除合同，不变更诉讼请求。但鸿**公司、双**程队签订的不是简单的劳务合同，而是工程承包合同，该合同应符合法律强制性的规定，对违反法律强制性规定的合同，依法应认定无效。本案中鸿**公司、双**程队签订的合同属施工合同，鸿**公司违反法律禁止性规定，将由其负责的工程转包给无资质个体工商户，该转包行为亦属无效，双**程队在明知自己无施工资质的情况下仍与鸿**公司签订《幕墙安装工程承包合同》，鸿**公司称该合同为劳务合同，无需施工资质，其明知工程造价高达百万元，而非简单的劳务合同，系故意规避法律，违反国家强制性规定，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效，对鸿**公司的上述观点，不予支持。一审法院认定2012年11月，鸿**公司与双富工程队签订的《幕墙安装工程承包合同》无效，对鸿**公司请求解除2012年11月鸿**公司、双**程队签订的《幕墙安装工程承包合同》诉讼请求，不予支持。

最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。法院虽认定合同无效，但双福工程队已实际为鸿**公司实施工程，鸿**公司提前向双福工程队预付了工程款，双福工程队中途退场，未完成相应的工程量，鸿**公司、双福工程队已对实际实施的工程量进行了对账，双福工程队多收的安装费应返还鸿**公司，对鸿**公司要求双福工程队返还多付的安装费的诉讼请求，予以支持。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院虽认定合同无效，但双福工程队无故中途退场，对鸿**公司造成损失，应予赔偿，2013年9月30日，鸿**公司为化解信访矛盾，在江西省**区信访办代双福工程队向双福工程队的工人发放工资，共计垫付工资136，850元，该费用应由双福工程队支付，但鸿**公司要求依合同约定赔偿损失的诉讼请求，不予支持。

已认定合同无效，鸿**公司、双福工程队所签合同中对律师费用的约定，不属于合同约定支付工程价款的范围，故鸿**公司要求双福工程队支付代理费的诉讼请求，不予支持。双福工程队签收一审法院送达的诉状副本、开庭传票等法律文书后，既不到庭应诉答辩，亦不提供证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院依法缺席审理。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王**应于本判决生效之日起十日内一次性向武汉**有限公司返还已支付的部分安装费10万元；二、王**应于本判决生效之日起十日内一次性向武汉**有限公司赔偿损失136，850元；三、驳回武汉**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5，800元，减半收取2，900元，由王**负担2，000元，武汉**有限公司负担900元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判后，鸿**公司、王**均不服，向本院提出上诉。

鸿**公司的上诉请求为：一、维持武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第04990号民事判决的第一项、第二项；二、撤销武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第04990号民事判决的第三项，并改判为：1、解除鸿**公司与王**签订的《幕墙安装工程承包合同》并支付违约金89，700.7元人民币；2、王**承担一审律师代理费1万元人民币，二审律师代理费1万元人民币；3、本案一、二审诉讼费用由王**承担。其理由为：一、一审判决认定《幕墙安装工程承包合同》为工程承包合同定性错误，确认该合同无效错误。1、该《幕墙安装工程承包合同》实质是劳务分包合同，本案应该是建设工程劳务分包合同纠纷；2、该合同合法有效。（1）根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的”的规定，只有专业工程分包才需总承包合同中有约定或征得总发包人许可，而劳务作业分包无需满足该条件，仅要求分包工程承包人具有相应资质即可。本案中，双富工程队具有相关作业资质，该《幕墙安装工程承包合同》合法有效。（2）该合同没有《合同法》第五十二条之情形，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。（3）该合同不应被确认为无效，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，不应轻易确认该合同无效。（4）简单的劳务分包工程承包人无需具有相应资质，劳务分包合同应认定为有效。国家在建筑行业是鼓励劳务分包作业的。本案中，王**系双富工程队负责人，其工程队有合法的用工资格，即使王**无相应施工资质，但该《幕墙安装工程承包合同》仍应认定为有效。二、判决书漏判了王**承担鸿**公司一审律师代理费的请求。

王**的上诉请求为：一、依法撤销武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第04990号民事判决，驳回鸿**公司全部诉讼请求，二、或将本案发回武昌区人民法院重审。三、本案一、二审诉讼费用全部由鸿**公司承担。其理由为：一、王**因受鸿**公司的副总经理刘*所蒙蔽，误以为在一审开庭前鸿**公司己撤回起诉，导致王**在一审中未能到庭参加法庭审理，从而丧失了诸多诉讼权利。而且在王**签收一审开庭传票时曾向一审法院提交本案的关键证据六份，但一审法院却拒绝收取，从而使本案的关键事实均未查清，导致判决对王**不公，对鸿**公司明显偏袒。二、本案争议较大且关系到70余名民工工资的结算及民工群体上访事件，案件事实及背景复杂且事关社会稳定，不能适用简易程序审理。该案明显不属于《民事诉讼法》第157条规定的“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的”简单的民事案件的情况，明显不能适用简易程序审理，应当适用普通程序来审理本案。三、本案对管辖的约定违反法律规定，一审判决回避这一事实，导致本案程序严重违法。民事诉讼法第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”，本案王**的住址是在武汉市新洲区，鸿**公司的住所在武汉市江夏区，而本案的合同签订及履行地、工程所在地均在江西省南昌市，不管从哪个角度看均不应由武**法院管辖。虽然本案双方当事人所签订的《幕墙安装工程承包合同》第九条有“协商不成则在武昌区人民法院起诉”的字样，但是，不仅该合同在一审判决中己被认定为无效，更因为本案的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点均与武昌区没有关系，该约定本身就违反了《民事诉讼法》关于管辖的规定。

本院查明

经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，我国法律明确规定，从事建筑工程施工的人，必须具备相应的资质、等级。双富工程队仅有营业执照而没有取得相应的建筑工程资质、等级，故鸿**公司将其承接的工程分包给双富工程队进行施工，其行为违反法律禁止性规定，因此，双方于2012年11月签订的《幕墙安装工程承包合同》应认定为无效。合同虽然无效，但双**程队已实际为鸿**公司实施工程，双方应据实结算。2013年9月23日，双**程队与鸿**公司及江西**公司对实际实施的工程量进行了对账，并签订《南昌世贸红谷滩项目C-15地块幕墙现场实测实量工程量计量情况总汇》，该情况总汇应为该工程项目的结算。双**程队对多收取鸿**公司的安装费和鸿**公司为其垫付的工人工资应返还给鸿**公司。因双方签订的合同被认定无效，故鸿**公司要求双**程队支付违约金的诉请本院不予支持。因此，鸿**公司上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

根据双福工程队与鸿**公司于2013年9月23日签订的《南昌世贸红谷滩项目C-15地块幕墙现场实测实量工程量计量情况总汇》，表明双福工程队与鸿和岗对该工程项目已经进行了结算。本案在一审诉讼期间，王**收到法院传票及其它诉讼文书后，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，也未就其他工程款的事项提出反诉，是对其自身权利的放弃。二审期间，王**提出新的诉讼请求，主张鸿**公司应支付其余的工程款50余万元，根据法律规定，不属于本案审理的范围，其可另行主张权利。因此，王**上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5，800元，由武汉**有限公司、王**各负担2，900元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十七日