武汉鑫**有限公司与刘**、陈**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人武汉鑫**有限公司（以下简称鑫**公司）因与被上诉人刘**、原审被告陈思维建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民商初字第01847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2013年11月7日，刘**诉至江西省**人民法院，请求判令：一、鑫**公司、陈**连带返还刘**多支付的工程款357，430.50元；二、鑫**公司、陈**连带赔偿违约金340，000元（合同总价款的30%，2013年5月7日计算至10月31日违约金为3，000元／天×178天u003d534，000元，仅主张340，000元）；三、本案诉讼费由鑫**公司、陈**承担。2013年12月20日，江西省**人民法院作出（2013）月民一初字第934-2号民事裁定，将本案移送至湖北省武汉市江岸区人民法院审理。湖北省武汉市江岸区人民法院于2014年5月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，刘**的诉讼请求同上。

一审法院查明

一审法院经审理查明：鹰潭市迎宾馆工程系鹰潭市国**）有限公司建设，监理单位为江西省**理有限公司，施工单位中国第**责任公司。刘**从中国第**责任公司分包了鹰潭市迎宾馆中央空调工程。2013年1月4日，刘**（甲方）与鑫**公司（乙方）签订《鹰潭市迎宾馆中央空调安装工程劳务分包合同》，约定：工程名称鹰潭市迎宾馆中央空调工程，工程地点江西省鹰潭市；工程具体范围及内容为主楼、1#楼、2#楼、3#楼室内空调末端设备及空调风口安装，主楼、1#楼、2#楼、3#楼室内水平及垂直冷冻水管、冷凝水管安装及保温，主楼室内风管制作安装及保温；合同工期为120天，在施工过程中不得影响和延误室内精装修施工，并与室内装修配合同步完工，开工日期2013年1月6日；如不能提供施工场地和水、电源等，或因甲方原因影响进场施工的（包含图纸的更改及施工方案的变更），因甲方设计方案变更，提供的工程资料调整，导致设计方案改变或施工无法进行而影响进度，在施工中因停电4小时以上或连续间歇性停电2天以上（每次停电3小时以上）影响正常施工，人力不可抗拒的因素而延误工期，甲方不按合同约定付款，工期相应顺延；若乙方未按期完成工程，每逾期一天，按3，000元／天支付违约金；本工程为劳务分包形式，具体设备数量清单及安装价格均包含在双方共同确定的工程预算书内，预算书作为本合同的有效组成部分；本预算工作量根据甲方提供图纸编制，施工过程中如有增减，据实结算；本预算设备数量根据甲方提供设备清单编制，施工过程中如有增减，据实结算；合同总价1，036，950元；如因业主原因或甲方要求变更设计等原因造成的工程价款的增加由甲方确认后在结算时另行计算；甲方在本合同签订后，乙方开工七天后，甲方向乙方支付10，000元作为开工费用，在下次进度款中扣除，乙方收到开工费用后合同开始生效；本工程预计工期为四个月，甲方第一个月支付乙方100，000元，甲方第二个月支付乙方200，000元，甲方第三个月支付乙方300，000元，甲方第四个月支付乙方300，000元；工程竣工验收后，甲方支付到合同总价款的95%给乙方；本工程质保期为一年，余留合同总价款的5%作为质保金，自本工程质保期满一年之日起七个工作日内，甲方无息返还5%的质保金，质保期自本工程竣工移交甲方之日起计算；乙方安装完毕后三日内以口头或书面向甲方提出验收申请，甲方应在接到乙方验收申请三日内上报建设方、监理单位，以监理验收为主，在验收合格后三个工作日内书面告知乙方；甲方在收到乙方送交的竣工验收报告后五日内上报建设方、监理单位，以监理单位验收批复日期为竣工日期；委托程**（即程**）先生为现场项目经理，负责现场的实施管理及配合协调。合同还对质量保证、双方责任等进行了约定。合同附件载明工程项目、数量、单价、工作量如下：二管制风机盘管290台、单价840元，共计243，600元，包含机组吊装、水管连接、风管连接、水管配套阀门安装、控制系统、集中控制系统安装等；四管制风机盘管71台、单价1，350元、共计95，850元，包含机组吊装、水管连接、风管连接、水管配套阀门安装、控制系统、集中控制系统安装等；空气处理机组39台、单价2，500元、共计97，500元，包含机组吊装、水管连接、水管配套阀门安装、控制系统、集中控制系统安装等；镀锌板风管10000平方米、单价60元，共计600，000元，包含吊装、保温、连接风口、连接风阀等；总计1，036，950元。

2013年5月26日，刘**（甲方）与鑫**公司（乙方）签订了《鹰潭迎宾馆1#楼、2#楼、3#别墅楼风管合同》，约定：甲方委托乙方接受鹰潭市迎宾馆1-3号别墅楼未完成的风管制作与安装；甲方需向乙方提供原图纸与更改后的图纸各一套；甲方将原图纸中总平方面积的一半作为乙方已完成的工作量，按照65元／平方米与乙方结算，乙方进场后甲方支付乙方进场费10，000元，乙方每完成1栋别墅，甲方向乙方支付工程款10，000元，剩余工程款在乙方完成后一次付清；原图纸中风管未完成安装的工作量乙方应完成制作与安装（含新风机组·主管防火阀的安装，即交钥匙工程）；原图纸中风管已完成的工作量如有需要更改拆除的，拆除按30元／平方米结算，再行安装按60元／平方米结算；如果各风管需要用彩钢玻消声复合风管制作（含出回风口·调节风阀·回风箱·镀锌板风管开口等）的工作量应按实际面积减去结算；乙方应完成甲方与前承包者肖**签订的合同中的工程内容及相关责任和义务；其余事宜按以前2013年1月4日刘**与鑫**公司签订的合同执行。

上述合同签订后，鑫**公司组织人员进场施工，至2013年10月初撤走施工人员。2013年10月6日，鹰潭市迎宾馆工程建设单位鹰潭市国**）有限公司、监理单位江西省**理有限公司、施工单位中国第**责任公司共同出具三份《工程量核定单》，分别载明：空调水系统（室内部分）B区已完成了二、三、四、五层的风机盘管吊装及部分配管，完成70%，B1区、B2区一层未试压，A区已完成了二层、三层、四层的主管及部分一层的风机盘管吊装及部分配管，完成60%，一层未试压，1号楼完成了风机盘管的吊装及配管安装70%，没试压，2号楼完成了风机盘管的吊装及配管安装90%，没试压，3号楼完成了所有风机盘管的吊装及配管安装，没试压，综合以上工程量已完成总工程量的65%；空调水系统管道保温（室内部分）A区一层主管和支管保温完成了5%，B区主管和支管保温完成了30%，1号楼主管保温完成了60%，2号楼主管保温完成了60%，3号楼主管保温完成了0，综合以上工程量空调水管系统保温工程量完成了30%；空调通风系统、排烟系统A区完成了通风管道安装55%，排烟系统45%，B区已完成了通风管道安装70%，排烟系统80%，1号楼完成了通风管道安装90%，排烟系统95%，2号楼已完成了通风管道安装80%，排烟系统90%，3号楼已完成了通风管道安装90%，排烟系统95%，所有新风机、风柜、排烟机未安装、未接通，综合以上工程量已完成了总工程量的55%。

又查明：鑫**公司分别于2013年2月21日、2013年3月15日、2013年3月27日、2013年4月21日向鹰潭市迎宾馆中央空调项目部发出《工作联系单》，要求将设备材料提供到施工现场，否则将停止施工。2013年3月5日，鑫**公司向鹰潭市迎宾馆中央空调项目部发出三份《工作联系单》，事由分别为：为了有效完成施工进度，请甲方尽快将相应的材料备齐；因停电导致施工进度受到影响，2013年1月17日、2013年1月18日、2013年1月24日各停电一天。2013年3月11日，鑫**公司出具《停工单》载明：由于甲方向总包方讨要工程款，甲方要求我司配合，全体停工两天。2013年3月15日，鑫**公司出具《停工报告》载明：由我司承揽施工的鹰潭市迎宾馆项目因甲方须向总包方讨要工程款，甲方要求我司配合，具体时间视事情进展。2013年3月至2013年7月期间，因图纸设计变更、增加工程量，鑫**公司还向鹰潭市迎宾馆中央空调项目部发出多份《工作联系单》、《工程量签证单》。程**在上述《工作联系单》、《工程量签证单》、《停工单》、《停工报告》上签字。2013年6月6日，程**在施工图上注明“同意按图施工”。2013年1月至2013年10月期间，刘**陆续向鑫**公司支付了工程款831，698元。陈思维系鑫**公司的法定代表人。鑫**公司从现场撤离后，刘**又另行组织人员对未完成的工程进行施工。刘**认为向鑫**公司超付工程款。

一审审理中，刘**申请对鑫**公司已完成的工程量及相应工程款进行司法鉴定，一审法院依法委托武汉长诚**责任公司进行鉴定，该公司于2014年9月22日作出武长工造字（2014）D-005号司法鉴定报告，鉴定意见为：已完成工程量为二管制风机盘管189台、四管制风机盘管46台、空气处理机组12台，镀锌板风管5500平方米，已完工程价款为579，892.50元。

一审法院认为

一审法院认为：刘**、鑫**公司签订《鹰潭市迎宾馆中央空调安装工程劳务分包合同》、《鹰潭迎宾馆1#楼、2#楼、3#别墅楼风管合同》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。在鑫**公司从现场撤走后，建设单位、监理单位、施工单位三方对鑫**公司已完成的工程量进行了核定，鑫**公司未完成合同约定的全部工程量。鑫**公司虽提交了两份《工作联系单》来证明其已完成的工作量，但该证据不足以推翻建设单位、监理单位、施工单位三方出具的《工程量核定单》。因此，对鑫**公司关于已完成全部工程量的抗辩观点不予采纳。鑫**公司完成了部分工程量，应依据实际完成的工程量计算工程款。经过司法鉴定，已完工程价款为579，892.50元。由于刘**已向鑫**公司支付了工程款831，698元，故超付的251，805.50元鑫**公司应返还给刘**。由于工程施工期间，多次出现非因鑫**公司的原因导致的停工，且存在设计变更，刘**指定的项目经理程**在2013年6月6日仍在指示鑫**公司按图施工，刘**未举证证明鑫**公司的违约天数，也无法证明其主张的违约金起算点，故对刘**要求鑫**公司支付违约金的诉讼请求不予支持。陈**作为鑫**公司的法定代表人，其收取工程款是职务行为，刘**仅以此为由要求陈**对鑫**公司的债务承担连带责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉鑫**有限公司于本判决生效之日起五日内向刘**返还工程款251，805.50元；二、驳回刘**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，774元、邮寄费60元、保全费4，520元、鉴定费12，500元，共计27，854元由刘**负担7，500元，武汉鑫**有限公司负担20，354元。

上诉人诉称

判后，鑫**公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判驳回刘**的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由刘**承担。事实及理由：1、鑫**公司已完工程价款应为1，405，184.40元，刘**尚欠鑫**公司工程款约60万元。2、武汉长诚**责任公司作出的武长工造字（2014）D-005号司法鉴定报告存在重大疏漏，部分已完工程量及相应工程款未纳入鉴定范围。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩称，鉴定单位具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告陈**述称，其意见与鑫**公司一致。

本院查明

本院经审理查明：一审判决认定事实属实。

本院另查明：一审庭审中，一审法院明确告知鑫**公司和陈**对案涉工程造价是否申请重新鉴定，鑫**公司和陈**表示不申请重新鉴定。本院审理中，鑫**公司申请对案涉工程造价重新鉴定。

本院认为

本院认为：本案应围绕上诉人的上诉请求及理由进行审理。

刘**、鑫**公司于2013年1月4日、2013年5月26日签订的《鹰潭市迎宾馆中央空调安装工程劳务分包合同》及《鹰潭迎宾馆1#楼、2#楼、3#别墅楼风管合同》，系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的禁止性规定，均合法有效。鑫**公司依约进场施工至撤场后，建设单位、监理单位、施工单位三方对鑫**公司已完成的工程量进行了核定，鑫**公司未完成合同约定的全部工程量，故鑫**公司应依据实际完成的工程量收取工程款。经过司法鉴定，鑫**公司已完工程价款为579，892.50元，刘**已向鑫**公司支付了工程款831，698元，故一审判决判令鑫**公司向刘**返还251，805.50元，具有事实依据。关于鑫**公司上诉主张其已完工程价款应为1，405，184.40元的问题。鑫**公司并无证据证实，鑫**公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于鑫**公司上诉主张案涉武长工造字（2014）D-005号司法鉴定报告未将部分已完工程量及相应工程款纳入鉴定范围，请求重新鉴定的问题。本院审理中鑫**公司既未提交证据证实存在重新鉴定的法定事由，刘**亦表示不同意重新鉴定，且一审庭审中，一审法院已明确告知鑫**公司和陈**对案涉工程造价是否申请重新鉴定，鑫**公司和陈**表示不申请重新鉴定，故鑫**公司在二审程序中提出重新鉴定的申请本院不予准许。

综上，上诉人鑫**公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10，774元，由武汉鑫**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月九日