申请再审人河南**程公司（简称天**司）因与被申请人于会淼，及一审被告河南开源房地**责任公司（简称开源公司）建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书

审理经过

申请再审人河南**程公司（简称天**司）因与被申请人于会淼，及一审被告河南开源房地**责任公司（简称开源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）漯民三终字第63号民事判决，向河南**民法院申请再审。河南**民法院于2013年8月26日作出（2012）豫法立二民申字第02180号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。天**司的委托代理人张**、樊**，于会淼，及开源公司的委托代理人石**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

源汇区人民法院一审查明，2008年5月15日，开**司与天**司签订建设工程施工合同，约定由天**司承建开**司开发的丽江花园住宅小区工程。之后天**司下属豫**公司将该工程的14#、15#楼分包给于会淼进行施工。2011年7月26日工程竣工验收后，建设单位及承包单位均在工程竣工交接手续上签名或盖章予以确认。经法院委托鉴定，14#、15#楼工程造价为4218312.93元（不包括外墙保温配套费16632.17元）。于会淼认可天**司已支付工程款2761009元，故天**司尚欠工程款1457303.93元（不包括外墙保温配套费16632.17元）未付。一审认为，开**司与天**司签订的建设工程施工合同为有效合同，予以确认。开**司与天**司签订的合同价款变更协议，侵犯了实际施工人的合法权益，不予支持。天**司将14#、15#楼交给于会淼承建，于会淼为实际施工人，其要求支付下欠工程款符合法律规定，予以支持。被告天**司应支付原告于会淼工程款1473936.1元。被告开**司作为发包人，应在欠付工程款1473936.1元范围内承担还款责任。天**司申请追加天**司豫**公司为被告，因豫**公司不具备法人资格，其民事责任应由天**司承担，申请不予支持。源汇区人民法院一审判决：一、河南**程公司于判决生效后十日内支付于会淼工程款1473936.1元及利息；二、河南开**限责任公司在所欠工程款1473936.1元范围内承担还款责任。案件受理费23710元，由于会淼负担6000元，其余17710元和鉴定费41000元，由二被告共同负担。

二审上诉人诉称

天**司与开**司均不服一审判决，向本院提起上诉。本院二审查明，天**司豫南分公司系集体所有制企业，经营期限自2006年11月28日至2016年12月30日。其余事实与一审相同。二审认为，天**司豫南分公司不参加诉讼不影响案件审理，一审未追加其为当事人并无不当。工程造价经鉴定为4218312.93元，应予确认。开**司作为发包人，列为本案被告并无不当。二审判决：一、维持源汇区人民法院（2011）源民三初字第65号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销源汇区人民法院（2011）源民三初字第65号民事判决第二项；三、河南开**限责任公司在欠付工程价款范围内对于会淼承担清偿责任。案件受理费23710元，由天**司负担15810元，开**司负担7900元。

再审申请人称/抗诉机关称

本院再审过程中，申请再审人天**司称，豫南分公司是领取营业执照的分支机构，应当作为当事人参加诉讼。原审鉴定结论脱离建设工程施工合同和补充协议，缺乏合法依据。本案实际施工人是豫南分公司，不是于会淼，天**司与于会淼不存在转包关系，不应支付于会淼工程款及利息。原审判决关于开源公司的判决表述不清，可能无法执行。于会淼辩称，一审判决正确。开源公司辩称，其只对天**司拨付工程款，与于会淼无关，开源公司已足额支付了款项。

本院认为

本院再审认为，原判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项，之规定裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2012）漯民三终字第63号民事判决和源汇区人民法院（2011）源民三初字第65号民事判决；

二、本案发回源汇区人民法院重审。

二审诉讼费予以退还。

裁判日期

二〇一三年十二月二十三日