原告（反诉被告）吴**、荆州**有限公司与被告（反诉原告）荆州市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）吴**、荆州**有限公司（以下简称顺**司）与被告（反诉原告）荆州市**有限公司（以下简称泛**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，经审判委员会讨论决定合并审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）吴**、顺**司的委托代理人杨*，被告（反诉原告）泛**司的委托代理人闫**、颜永桃、陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）顺**司、吴**诉称：2008年，吴**承接了被告（反诉原告）泛**司位于荆州市沙市区农技路特1号的泛亚工业园科研楼、实验楼工程，由于没有相应建筑资质，遂与顺**司签订挂靠协议，于同年3月26日以顺**司名义与泛**司签订了《施工承包协议书》。约定：泛**司在基础至四层主体封顶支付40万元，竣工验收支付40万元，余款从交付之日起10个月内支付；协议项目下的任何争议，提交宜昌仲裁委员会仲裁。

在合同履行过程中，由于泛**司没有办理任何建设管理手续，强行要求吴**违规施工，建设行政主管部门多次下达停工通知，施工多次被迫停止；而且，泛**司根据实际需要，决定对科研楼、实验楼各增加一层，并委托吴**在设计院办理了变更设计手续。在吴**的努力下，通过陆*续续施工，工程主体基本完工；但由于泛**司缺乏资金，更因为整个项目的化工装置设计图纸至今没有定型，项目被迫停顿下来。2008年11月底，厂区全面停电停水，土建工程无法继续进行，被迫完全停工。在此过程中，吴**多次要求泛**司支付工程款，但泛**司总共只支付了60万元后，就以垫资为由拒绝继续付款。包工的农民工迫于生计，只好在泛**司拉横幅索要工资，并到有关部门投诉，但泛**司仍然没有支付。2010年6月，本案通过宜**委员会裁决后，宜昌**民法院于2011年10月撤销了仲裁裁决。为此，诉至法院，请求依法判令被告支付工程款4190519.78元及利息，并承担全部诉讼费用。

原告（反诉被告）顺建公司、吴**为支持其本诉主张，向本院提交了如下证据：

证据一、身份证、营业执照和组织机构代码证。证明两原告的独立民事主体资格。

证据二、施工承包协议书、工程预算书。证明①泛**司没有办理建筑手续和招投标，要求原告违规施工并垫资的行为违反建筑管理法规。包干价显失公平，该协议为无效合同；②双方确认的该工程预算为5898640.62元，泛**司强行要求按406.5万元包干，因违法而无效。

证据三、《挂靠合同》。证明吴**是该工程实际施工人，顺建公司不应享有权利、承担义务。

证据四、工程预算编制书。证明泛**司科研楼、实验楼已完工程造价为4790519.78元，被告已付60万元，下欠4190519.78元应予支付。

证据五、荆州**法院（2011）荆刑初字第30号刑事判决书、刑事案件执行通知书、宜**裁委裁决书。证明原告吴**于2009年12月4日至2011年7月5日因刑事案件被羁押，人身自由受限制，无法主张权利。自2011年7月5日起判决才生效，才能主张权利。

泛**司的质证意见为：证据一、三没有异议；证据二、五真实性没有异议，但不能达到其证明目的；证据四是单方陈述，没有证明力。

被告（反诉原告）泛**司辩称：两原告所述与事实不符：1、工程停工是由于质量问题，因对隐蔽工程未验收和擅自加层等，荆州开发区建设工程质量监督站于2008年9月9日下达《建筑工程质量监督局部暂停施工通知》，责令停工；2、我公司已按协议支付了工程进度款40万，并预付工程款20万，现原告要求按自行核算的造价结算没有依据；3、我公司于2007年3月16日取得《湖北省企业投资项目备案证》，2008年2月21日取得省环保局的批复，2008年4月9日取得《湖北省建设工程施工图设计文件审查合格书》。后又取得了《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》，二原告称我公司没有办理任何建筑管理手续与事实不符。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

泛**司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：

证据一、2007年5月16日湖北省企业投资项目备案证。

证据二、2008年2月21日省环保局关于荆**公司5万吨／年C9加氢工程环境影响报告书的批复。

证据三、2008年4月6日湖北省建设工程施工图设计文件审查合格书。

证据四、2010年4月28日建设工程规划许可证。

证据五、2010年7月28日建筑工程施工许可证。

证据一、二、三、四、五拟证明协议签订前已经取得环保部门的批复和施工图纸审核合格，施工过程中补办了工程规划许可证和施工许可证。

证据六、收据3份。证明泛**司实际支付工程进度款60万元，超过了协议约定。拟证明已经付款60万元。

证据七、《关于泛亚工业园科研楼、实验楼项目工程造价的鉴定报告》宜峡造鉴字（2011）001号，证明泛亚工业园科研楼、实验楼合同内项目工程造价2486155.70元，原告要求按照4190519.78元结算工程款没有事实和法律依据。

原告（反诉被告）吴**、荆**建公司的质证意见为：证据一、四、五没有异议，但证据四、五不是在协议签订和履行中取得的，而是在发生争议后一年多才取得的，且至今仍然没有办理建设用地规划许可证，因此导致合同无效和被建管部门要求停工；证据二的真实性没有异议，该批复只是初步审批，没有真正实施，且与涉案科研楼、实验楼没有关联；证据三真实性没有异议，但是泛**司实际交付我方施工的是另一套图纸，该图纸只是用于备案；证据六真实性没有异议，但泛**司没有及时支付增加的工程款，构成违约，并直接导致农民工讨要工资，不存在超额付款的事实；证据七真实性没有异议，合同无效，应当据实结算，对合同内工程按定额计算。

泛**司向本院提起反诉称：2008年3月26日，我公司与顺**司签订了《泛亚工业园科研楼、实验楼项目建筑工程施工承包协议书》。约定：将泛亚工业园科研楼、实验楼项目发包给其承建，承包方式为包工包料，合同总价为406.5万元，付款方式为在基础至四层主体封顶支付40万元，竣工验收交齐资料支付40万元，余款从交付之日起10个月内支付，工期自2008年3月26日开工起计算130天，延迟一天罚款1000元，协议项目下的任何争议，提交宜**委员会仲裁。协议签订后，顺**司将工程资质借给吴**并开始施工，我公司按约支付工程款40万元。但顺**司却违反施工规范，施工中存在多处质量问题。在主管部门要求整改后，拒绝返工，并于2008年10月以支付农民工工资为由使用封堵、侵占手段索要工程款，直接造成工程停建。直至2010年3月才收回工业园。由此遭受直接经济损失15362114.71元，预计间接损失12318933.65元。2010年6月，我公司向宜**委员会申请仲裁，要求其对工程修复、改建并赔偿损失；同年8月，顺**司提出反请求，要求我公司支付工程款。2011年5月，宜**委员会作出（2010）宜仲裁字第56号裁决，宜昌**民法院于2011年10月作出（2011）宜中民三初字第00016号民事裁定，撤销了该仲裁裁决。

我公司认为，顺**司违反建筑法律法规禁止性规定，向吴**出借施工资质，是导致工程施工出现严重质量问题的根本原因；两反诉被告除应承担修复赔偿责任外，还应对采取非法手段侵占工业园造成的损失承担赔偿责任。故请求法院判决：1、确认双方签订的《泛亚工业园科研楼、实验楼项目建筑工程施工承包协议书》无效；2、判令顺**司、吴**向我公司交付施工图、施工材料进场检验报告及相关施工技术资料；3、判令顺**司、吴**向我公司连带赔偿损失600万元。

被告辩称

反诉原告（本诉被告）泛**司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：

证据一、《泛亚工业园科研楼、实验楼项目建筑工程施工承包协议书》。证明泛**司与顺**司存在施工合同关系。

证据二、《挂靠合同》。证明顺建公司违法出借资质给吴**承建工程，应承担连带责任。

证据三、授权委托书。证明顺建公司对外明示吴**是其工作人员，泛**司对施工合同无效没有过错。

证据四、《建筑工程质量监督局部暂停施工通知》。证明因对方未按约施工等原因，主管部门责令停工。

证据五、荆州名家建筑工程司法鉴定所鉴定报告书。证明顺建公司承建的科研楼、实验楼工程存在多处施工质量问题。

证据六、顺**司与黄*忠于2008年3月28日签订的《施工合同》。证明顺**司对本案工程质量及擅自加层存在过错。

证据七、《建设工程委托监理合同》。

证据八、《工程停工令》。证据七、八证明泛**司委托的监理公司制止了反诉被告擅自加层问题，并于2008年7月19日下达了停工令。

证据九、讯问笔录（吴**）。证明吴**未经泛亚公司同意，擅自加层施工，并采取非法手段索要工程款。

证据十、讯问笔录（吴某）。证明2008年吴**采取非法手段封堵泛**司。

证据十一、询问笔录（苏某）。证明加层是吴**安排，停工通知下达后，仍然继续加层施工。

证据十二、询问笔录（杨某）。证明加层没有得到泛**司同意，吴**非法堵门索要工程款造成项目停工。

证据十三、询问笔录（张某）。证明加层没有得到泛**司同意，吴**非法堵门索要工程款造成项目停工。

证据十四、询问笔录（黎某）。证明吴**安排人员围堵泛**司，加层施工是吴**要求的。

证据十五、询问笔录（吴某）。证明吴**安排人员看管、控制泛亚工业园。

证据十六、荆惠泽审字（2010）127号《审计报告》、湖北**民法院函。证明泛**司投入建设资金35624446.67元，因反诉被告侵占泛亚工业园，造成直接经济损失15362114.71元，间接损失12318933.65元。

证据十七、经**公司申请，荆州**民法院委托湖北天**有限公司进行鉴定，该公司出具的《关于泛亚工业园科研楼、实验楼工程质量修复及给其公司造成的其他损失等费用的司法鉴定意见书》。其鉴定结论为：1、泛亚工业园科研楼、实验楼桩基础以上主体部分施工质量问题的修复整改费用为225875.04元；2、科研楼、实验楼超出审批图纸违法加层部分的拆除费用为219508.93元；科研楼、实验楼整改、拆除完成后继续施工到符合竣工验收条件所需要的建设费用为1628095.38元。

证据十八、贷款扣款回单。证明2008年向银行贷款1000万元用于泛亚工业园项目，停工后于2012年12月31日归还利息2492200元。

证据十九、收据1张、银行汇款凭证3张。证明向名家司法鉴定所和天宇工程造价咨询公司支付鉴定费用123000元。

顺建公司、吴**的质证意见为：证据一、二、三真实性无异议。但对证明对象有异议，泛**司没有办理任何建管手续，也没有依法进行招投标即开工。即使后来办理了部分手续而迄今为止仍缺少建设用地规划许可证和招投标手续，导致合同无效。因泛**司作为建设方没有办理建管手续，在施工中主管部门多次要求停工，导致工期无法保证，责任在泛**司；在合同之外有增加工程，不受合同支付条款的限制。应该另案定价并及时支付。在仲裁委开庭时，朱**是明确提出并认可吴**来搞这个工程的，有仲裁庭审笔录可以作证；证据四真实性无异议，但不能达到证明目的，①停工通知是对双方下的；②停工的4个原因都是针对建设方泛**司的，是泛**司违反了规定而被责令停工；③加层是双方同意、认可了的，不存在我方强迫加层的问题；④因泛**司没有办理建管手续而违规开工，建设行政主管部门多次要求停工，施工方无法正常施工，故不存在工期延误问题；证据五真实性有异议。①鉴定结论是科研楼、实验楼工程不存在质量问题，泛**司将施工中存在质量问题与工程本身质量不合格混淆是错误的；②加固、整改不影响对现有工程的结算；证据六是一种包工合同，并不是转包，不违反规定。不能达到对方的证明目的；证据七与我方无关，我方不清楚；证据八真实性有异议，我方没收到。这是监理公司对泛**司提交的，与我方无关；证据九至证据十四真实性无异议，但合法性、关联性均有异议。①这是公安机关收集的证据，法院对此案已有生效判决，没有采信上述证据，相反法院认定加层是泛**司提出来、双方认可的，堵门是农民工讨要工资而发生的，且没有造成损失，现在泛**司又将这些证据重复拿出来，不应得到法院支持；证据十五真实性无异议，但合法性、关联性均有异议，且这只是部分证词，不能全面反映案情。泛**司工作人员是因项目暂停而自行撤离，吴再满只是负责值守科研楼、实验楼工地，整个工业园由泛**司安排的徐*夫妇值守，能够自由进出，其女儿每天都经大门上、下学，不存在强占园区的事实；证据十六真实性、合法性、关联性均有异议，①是泛**司单方面委托的；②鉴定机构不具有鉴定资质；③鉴定内容和结论不真实不客观，损失的计算没有因果关系和逻辑性；④鉴定机构荆州惠泽联合会计师事务所对同一事项出具过结论完全不同的鉴定书（一份损失为153万元，一份损失损失为534万多元），故其审计结论没有真实性、科学性可言，不能作为证据使用。损失没有事实依据，所谓损失与侵权行为之间没有因果关系；证据十七与本案没有关联性，泛**司有二套图纸，一套用于办理图审等手续，一套用于施工，二套图纸编号一样。这个鉴定是按照泛**司单方面提出的整改方案计算造价，没有依照实际施工的图纸为依据，因此鉴定结论与本案无关，不能得到支持；证据十八、十九与本案没有关联性。

反诉被告（本诉原告）顺建公司、吴**辩称：一、施工合同无效是由于泛**司没有取得建设管理手续而违规开工建设；二、依照法律规定，工程竣工验收时才移交工程技术档案和资料，而本工程一直没有竣工验收，我方没有义务移交；三、加层是泛**司授意并认可的；四、农民工讨要工资是自发的，没有采取过激行为，也没有造成经济损失，不存在侵权；五、合同无效导致项目停止，双方应按现状结算，不存在后期修复整改等问题。

顺建公司、吴**为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：

证据一、施工承包协议书。证明①泛亚公司没有办理任何建管手续，也没有依法进行招投标，强行要求原告违规施工，同时要求施工方垫资也违反建筑管理法规，故该协议为无效合同；②该工程实际施工人是吴**，应依法享有和承担实体权利义务，顺建公司只是名义挂靠，不应享有权利、承担义务。

证据二、《挂靠合同》、《关于加层情况的说明》。证明①吴**是该工程实际施工人，顺建公司只是挂靠单位，没有实际参与任何经营管理，故该工程的实体权利义务应由实际施工人吴**享有和承担，顺建公司不应享有权利、承担义务；②科研楼、实验楼由四层加为五层是泛**司提出并认可的。

证据三、证人周*证词。证明①因泛**司决定新上双甘磷等农药制造项目，需要办公场所，决定对科研楼、实验楼加层；②C9石油化工项目停止的真正原因是泛**司资金不能到位，且不能解决工业用水以及废水、废气、噪声等污染物防治问题。

证据四、证人张*证词及工作记录。证明①现场施工人员组成情况，没有顺建公司的任何管理人员；②张*是实际施工人吴**聘请；③科研楼、实验楼由四层加为五层是与泛**司现场负责人协商形成一致意见后施工的，施工期间泛**司没有提出任何异议。

证据五、建设工程设计合同、证人谢*证词、收据、设计图纸。证明①该工程设计单位是武汉智**限公司；②科研楼、实验楼由四层加为五层是泛**司要求并认可的，加层设计变更手续由吴**受托具体办理，并代交变更设计费6000元。

证据六、监理日志及宜**裁委调查笔录、会议记录、郭*笔录。证明①科研楼、实验楼加层是泛**司要求并认可的，吴**曾受托到建管部门联系加层事宜；②加层是开会决定了的；③泛**司开始在园区另上农药项目，C系列石化加工项目已经无法继续。

证据七、泛**司通讯录、高**情况说明。证明①高*是泛**司副总经理，后来一个月负责全面工作，其签收文书等系职务行为；②加层是泛**司认可了的；③泛**司整个项目停止的原因主要是缺少资金，整套化工装置技术图纸没出来，更没有进行图纸会审，将责任推给吴**只是无法向荆州**委会兑现而寻找的借口；④泛**司技术总工是吕*，后被辽宁警方抓获，其C系列石化加工项目失去了技术保障。

证据八、设计公司情况说明、杨*证明。证明①泛亚公司科研楼、实验楼工程未办理建管手续，其桩基础工程未按设计公司蓝图施工，不符合主体工程要求，即使不加层也需要加固，并不是加层造成桩基础问题；②农民工讨要工资没有采取违法手段。

证据九、停工通知4份、停电说明。证明①因该工程没有办理有关建管手续，建设行政主管部门多次要求停工，施工方无法正常施工，故不存在工期延误问题；②泛亚公司拖欠水、电费，于2008年11月底被停水停电，导致工程无法施工，施工队的农民工不能生活，不得已向有关部门投诉讨要工资。

证据十、农民工投诉书2份、荆州开发区劳动监察大队《情况说明》、以及顺**司情况说明、状告书。证明①建设方**公司不支付工程款，拖欠农民工工资，施工队的农民工向劳动监察部门投诉并曾围堵泛**司和有关机关，而不是顺**司长期封锁泛**司厂区；②该工程是吴**个人承建的项目，享有和承担实体权利义务；③加层是双方认可了的；④泛**司只是对加层费用结算方式有不同意见，而故意找借口来否认曾同意加层的事实；⑤实际施工人吴**曾多次向荆州**委会反映情况，以督促泛**司履行付款义务，但泛**司负责人故意躲避。

证据十一、工程联系函2份（2008年10月23日、11月12日）、工作联系函和主体工程验收报告各2份（1份由泛**司签收、1份交劳动监察大队备案）、泛**司复函（2008年10月29日）、申请报告及附件2008年2月和7月荆州市建设工程材料市场信息价等。证明①实际施工人吴**多次催促泛**司办理工程主体验收、进行工程结算、支付工程款，但泛**司故意躲避；②高*作为泛**司代表签收了部分文书。

证据十二、施工合同、欠条，证人黎*、向*、黎*证词，黎*某证词及施工日志。证明①科研楼、实验楼工程是以黄*名义包工；②堵门是农民工自发行为，目的是要工钱；③工程实际施工人是吴**，顺建公司只是挂靠单位；④加层是泛**司认可了的，从没有提出异议。

证据十三、泛**司投资的该项目未到实施阶段，根本不具备真正建设、投产条件，其要求赔偿的所谓损失均不属实。

（一）进区项目投资合同、现场照片。证明：泛**司投资的C系列石化加工项目应在2007年12月竣工投产，但因资金不够以及整套装置图纸没有设计出来，也没有会审决定，项目停止，园区一片荒芜。

（二）行政事业性收费票据、土地他项权证、宜昌市**有限公司营业执照、投资项目备案证。证明：①泛**司股东新亚**限公司注册资本仅653万元；②泛**司只支付了土地费340万元，拖欠巨额款项；③泛**司拖欠荆**业银行银海支行1000万元贷款本息；④泛**司缺乏资金，没有实力实施投资额为数亿元的C系列石化加工项目。

（三）笔录、调查笔录。证明：①泛**司委托中国石**限公司抚顺分公司进行该项目整套装置图纸设计，只支付了定金24万元，至今未完成图纸设计，更没有组织技术转让方、设计方等有关专家进行图纸会审，说明该项目根本没有进展到真正实施阶段；②泛**司认可在项目整套装置图纸设计、定案之前，无法与设备供应商签订技术协议，没有生产图纸，不能生产设备。表明其项目无法完成设备采购，根本不能继续实施，更不能投产运行。

（四）情况汇报。证明：泛**司拖欠其他工程队的工程款，外债累累。

（五）荆州**院终审民事判决书（附一审判决）。证明：①泛**司2008年6月起与他方另行合作农药项目，其C系列石化加工项目实际中止；②其诉讼请求索赔的部分损失是为农药项目而建，且已由法院判决合作方赔偿，故不能得到支持。

证据十四、荆州市**开发区分局的《说明》、调查函。证明泛**司至今没有建设该项目需要配套建设的废水、废气、噪声等污染物防治设施，不具备投产条件。

证据十五、荆州经济开发区建设局的《情况说明》、调查函。证明①泛**司以所谓项目开工为名，要求建设局为其违法发放建筑工程施工许可证；②泛**司科研楼、实验楼工程至今未办理招投标手续，施工合同因违法而无效；③泛**司还拖欠其他队伍的工程款。

证据十六、证人彭某证词。证明泛**司一直都有人看守厂区，随时能够自由进出。

证据十七、吴**笔录。证明①该工程实际施工人是吴**，应依法享有和承担实体权利义务；②现场施工人员组成情况，还有黄*包工情况；③加层是泛亚公司同意并认可的；④农民工自发讨要工资，并没有影响其正常办公。

证据十八、荆州**法院（2011）荆刑初字第30号刑事判决书、《审计报告》（荆**（2012）082号）。证明①科研楼、实验楼加层是双方约定、认可了的，生效判决已经确认；②农民工讨要工资没有影响泛**司正常办公，更没有造成后果，也没有证据证实这种行为给泛**司造成了经济损失，生效判决已经确认，并据此认定吴**不构成犯罪；③荆州惠泽联合会计师事务所的审计结论没有真实性、科学性，不能作为证据使用。

证据十九、荆州名家建筑工程司法鉴定所《鉴定报告书》及委托书。证明科研楼、实验楼工程不存在质量不合格情况。

证据二十、宜昌仲裁委员会（2010）宜仲裁字第56号裁决书及证据交换笔录、三次开庭笔录。证明①上述证据三、四、十二、十六的证人已经到宜昌仲裁委员会出庭作证，并接受了质证，具有法律效力，应当得到采信；②泛亚公司明知并认可吴**挂靠顺**司施工，应承担一半责任；③泛亚公司要求加层，应当据实支付工程款；④荆州名家建筑工程司法鉴定所《鉴定报告书》中“施工中存在质量问题”不是指工程质量有问题。

证据二十一、1、设计图纸《基础、柱加固》1份，证实五层按四层施工；2、设施图纸《基础平面布置、二层梁配筋、二层结构平面图》1份、《三层和四层结构平面、三层和四层梁配筋图》，证实楼板为预制板、内隔墙为200厚加气砼砌块；3、2008年4月30日《图纸会审记录》2份，证实两栋楼现浇板改为预制板，不仅有图纸，而且经过了图纸会审，建设方、监理单位、施工方已经确认；4、《隐蔽工程检查记录表》5份，证明科研楼、实验楼均是采用预制板施工，监理单位已经认可；5、监理张*、苏*的《情况说明》，证实楼板现浇板改为预制板、内隔墙由GRC板改为200厚加气砼砌块。

以上表明4层改为5层、楼板现浇板改为预制板、内隔墙改为200厚加气砼砌块都是泛**司实际要求施工的，不应纳入整改的范围，更不能计算整改费用；相关责任和费用应依法由泛**司自行承担。

证据二十二、泛**司与吴**于2013年10月22日签订一份协议，证明双方约定按照工程现状，办理工程竣工验收和房屋产权证手续。

反诉原告（本诉被告）泛**司的质证意见为：证据一真实性没有异议，对主张的证明观点有异议，施工协议之所以无效在于二反诉被告违反法律禁止性规定出借资质。具体意见：1、该协议项下的工程开庭前，已补办了工程建设手续；2、该工程不是法律或行政法规规定的必须招标工程；3、协议是双方协商签订，并非强迫顺**司签订；4、施工方垫资不违反法律规定；5、吴**挂靠顺**司，以顺**司名义签订施工协议，违反《建筑法》第六十六条禁止性规定，导致施工合同无效；证据二对于挂靠合同形式要件没有异议，该挂靠合同为吴**与顺**司签订，证明顺**司违法出借施工资质给不具有施工能力的吴**个人。依照法律规定，吴**借用顺**司资质签订的施工承包协议无效。且因违法出借资质给个人承接工程，导致本案争议工程施工存在严重质量问题。依法应当由顺**司与吴**对反诉原告所受损失承担连带责任。对加层情况的说明真实性有异议，不能证明我公司提出并认可工程由四层加至五屋。从证据载明的“加层手续由吴**负责代办”内容上看，无论加层是谁先提出，手续均由吴**办理，吴**在未办理加层规划审批手续的情况下违法实施加层，导致工程停工。因该工程系吴**挂靠顺**司，依法应由顺**司与吴**对加层施工导致工程停工损失承担连带赔偿责任；证据三有异议：1、对证人证言的形式要件有异议，证人未到庭作证。该证人因另案与我公司存在纠纷，证言不具有客观性。2、从证言内容上看，不能证明是我公司要反诉被告在没有取得规划手续情况下实施加层施工。证言中对于C9项目停工原因是证人周*的主观判断，没有事实依据，不具有证明效力，且项目已取得省环保局环保批复；证据四证人张某系吴**雇佣人员，与其具有利害关系，证言不具有客观性。证言反映顺**司出借施工资质后，放任不具有施工能力的吴**施工，是导致工程出现严重质量问题的重要原因。2009年12月18日，荆州开**刑侦大队对该证人进行调查，其在笔录中陈述加层是吴**要求的，并且在监理下达停工通知后，仍继续施工；证据五对建设工程设计合同真实性没有异议，与本案没有关联性。证人应当出庭质证。证言仅证明吴**联系设计单位，办理设计图变更，不能证明加层施工得到我公司同意。收据、设计图纸与本案无关；证据六监理日志是监理单位工作人员单方记录，不能证明未取得规划许可的加层施工得到我公司认可。宜昌仲裁委调查笔录真实性无异议，证明监理方发现施工方开始违法加层施工时，制作并向施工方送达了停工令，但施工方拒绝停工。会议纪录真实性有异议，纪录没有我方签字，不能证明同意加层。郭**笔录真实性无异议，证明吴**2008年5、6月份的时候到荆**发区建设局建管科咨询过加层手续如何办理，但其在没有办理加层审批手续的情况下，在2008年9月8日已将加层施工完毕，且未按加层修改图纸完成加固措施；证据七泛**司通迅录真实性无异议，与本案没有关联性。高维涵情况说明属于证人证言，证人未出庭，形式要件有异议。证言内容不能证明我公司同意在未经审批的情况下同意加层施工；证据八设计公司情况说明真实性无异议，证明设计图有加固方案。杨*证人证言形式要件有异议，证人未出庭质证。不能证明反诉被告索要工程款时没有采取非法手段；证据九对于2008年5月30日开发区建设工程质监站下达的停工通知，真实性无异议，但该通知没有送达我公司，通知内容与本案争议的主体施工质量没有关联性。对于荆**发区建设局2008年5月30日及2010年6月8日，以未办理建设手续为由下达的停工通知，真实性无异议，但通知未送达我公司。且已补办工程建设手续，取得规划、施工许可证，两份通知与本案争议没有关联性。对于2008年9月9日荆**发区工程质监站暂停施工通知真实性无异议。证明由于施工方施工原因及擅自加层导致工程停工，施工原因包括桩基础分部、基础分部、主体分部进行结构验收，擅自进行隐蔽粉刷施工及加层设计未经图纸审查，擅自加层等原因。关于泛亚石油电缆及违约金事项的说明，并非停电说明。说明内容与本案施工合同纠纷没有关联性；证据十农民工投诉书与本案争议没有关联性。我公司依据施工合同负有支付工程款的合同义务，与农民工之间没有法律关系，即使投诉书内容属实，也仅能证明反诉被告方拖欠农民工工资。荆**发区劳动监察大队《情况说明》与本案没有关联性。顺**司关于泛**司工程施工劳务情况说明中，承认将科研楼、实验楼工程人工发包给重庆施工队黄**施工，农民工工资应由顺**司支付。顺**司关于泛**司实验楼、科研楼工程项目产生纠纷的情况说明，系单方陈述，不具客观真实性。状告书系顺**司为要求荆**发区管委会协调纠纷时单方制作，内容不具有真实性；证据十一有异议：1、工程联系函（2008年10月23日、11月12日），真实性有异议，没有送达我公司。2、工作联系函（2008年10月28日），是顺**司单方制作对我方没有约束力。3、泛**司复函，真实性无异议。4、申请报告是顺**司单方变更合同的意思表示，没有送达我公司，我方亦从未认可申请报告内容，报告对我方没有约束力。材料市场信息价不能证明真实性，且与本案没有关联性；证据十二施工合同是顺**司与黄*签订，与本案施工承包协议争议没有关联性。欠条与本案没有关联性。证人黎*证言不具有真实性。其在2009年12月8日接受荆州公安局刑侦大队调查时，明确陈**是帮吴**做事，2008年12月中旬，吴**指使其采用封土堵门索要工程款。2008年9月初，吴**要求其在建筑主体上加层施工。证人向某、黎*、黎*某与顺**司、吴**具有利害关系，其证言不具有客观真实性，且未到庭质证，证言内容与公安机关对黎*调查笔录内容矛盾，依法不应采纳。施工日志不符合证据形式要件，记载内容与本案没有关联性；证据十三进区项目投资合同真实性无异议，合同中对投产时间的约定与本案施工合同纠纷没有关联性。未见现场照片。行政事业性收费票据、土地他项权证、宜昌市**有限公司营业执照、投资项目备案证真实性无异议。土地他项权证证明反诉原告已取得了国有土地使用权证，否则无法办理抵押贷款。新亚**业执照与本案没有关联性。投资项目备案证证明科研楼、实验楼在2007年3月16日即已办理了审批手续。调查笔录（2009年7月28日对中国石**限公司抚顺分公司王*）不能证明设计合同费用支付情况，该设计合同未实施是因为本案工程发生纠纷，无法继续组织项目建设。笔录是仲裁委处理反诉原告另案纠纷记录，与本案纠纷没有关联性。情况汇报与本案没有关联性。荆州**院终审民事判决书与本案没有关联性，不能证明2008年6月反诉原告中止C系列石化项目；证据十四荆州市环境保护局荆**发区分局的《说明》真实性无异议，配套设施未完成建设与本案科研楼、实验楼工程合同纠纷没有关联性。调查函与本案没有关联性；证据十五荆**发区建设局的《情况说明》真实性无异议，依法取得建设局核发的工程施工许可证，未办理招标投标手续不是施工合同无效的原因，泛**司与他人之间的纠纷与本案无关。调查函与本案没有关联性；证据十六证人应当出庭质证，证言陈述吴**封锁泛亚工业园大门，泛亚工业园实际处于吴**掌控。泛**司人员能够进出厂区，但并不能对泛亚工业园进行工程建设；证据十七真实性有异议，吴**作为当事人陈述内容不具有客观性，不应作为证据采纳；证据十八（2011）荆刑初字第30号刑事判决书真实性无异议，该判决书查明的事实，并非泛**司同意吴**在未办理审批手续的情况下实施加层，判决书查明“泛亚工业园建筑加层设计变更手续由吴**具体办理”（见判决书第5页第5、第6行），同时判决查明“被告人吴**在未经规划部门许可及相关部门图审的情况下，开始实施加层”（见判决书第4页第13－15行）。该判决证明了泛亚工业园加层是在未经泛**司同意的情况下擅自实施的，反诉被告应当对擅自加层造成的项目停工损失向承担赔偿责任。《审计报告》（荆**（2012）082号）真实性无异议，但该报告仅涉及部分损失，损失数额应当按荆**（2012）127号《审计报告》确定；证据十九鉴定报告书真实性无异议，司法鉴定证明顺**司施工过程中存在的严重质量问题，因工程没有整体完工，所以对工程整体质量不作评价，并不代表施工质量没有问题。鉴定意见为：两项工程，由于未按审查批准的图纸施工，加固方案未实施，以及施工中存在质量问题，在未进行严格整改达到合同约定的质量目标之前，不得从事下一道工序的继续施工。委托书真实性无异议；证据二十真实性无异议，但该裁决书已被宜昌**民法院裁定撤销，不属于生效法律文书不能证明案件事实。证据交换笔录系仲载裁决过程双方证据交换情况，与本案没有关联性。三次开庭笔录与本案没有关联性，本案反诉被告提供的证人依法应当出庭质证，否则不应作为认定案件事实的证据。荆州名家建筑工程司法鉴定所鉴定报告，证明了施工过程中存在质量问题，应当由施工方返修整改；证据二十一证明的对象图纸，只有监理单位和顺**司的签字，没有建设单位的签字，不能证明我们双方达成合意。是对施工技术方案提出的意见，并没有确定变更整改的结论性意见。且是单方的讨论稿，并不是图纸会审的结论意见。对于监理公司的情况说明只是证人证言，因证人没有到庭不能作为认定案件事实的证据使用。证据二十二2013年协议书不能证明泛**司同意交付，协议并没有确定泛**司按照现状接收。协议是为了办理贷款，不能证明其证明目的。不能证明免除赔偿权利。不能作为泛**司同意接收的证据。

本院查明

对双方没有异议的证据，本院予以认定，结合双方对其它证据的诉辩意见、案件事实的陈述，本院认定以下事实：

吴**以挂靠顺**司的方式，于2008年3月26日与泛**司签订了《泛亚工业园科研楼、实验楼项目建筑工程施工承包协议书》。协议约定：科研楼、实验楼由顺**司承建，包干价为406.5万元；工期为130天；付款方式为泛**司在基础至四层主体封顶支付40万元，竣工验收支付40万元，余款从交付之日起10个月内支付；协议项目下的任何争议，提交宜**委员会仲裁。生效法律文书荆州市荆州区人民法院（2011）荆刑初字第30号刑事判决书载明：2008年7月，泛**司根据实际需要，经与吴**商量，决定对科研楼、实验楼各增加一层。双方未取得规划许可证、施工许可证即开始施工。2008年7月28日、8月19日泛**司支付工程款40万元。在合同履行过程中，由于基础和桩*部分未验收、加层图纸未审查、变电所未报监和无监理单位的原因，建设行政主管部门下达停工通知，监理公司也因为加层向顺**司下达了停工令，并向双方送达了停工令。2008年9月，工程主体基本完工。期间，双方为工程款支付发生分歧，引发部分农民工讨要工资与泛**司员工对峙，并到有关部门投诉，泛**司为此给付20万元用于支付农民工工资。2008年11月底，厂区全面停电停水，土建工程无法继续进行，完全停工。2010年4月28日泛**司取得建设工程规划许可证，2010年7月28日泛**司取得建筑工程施工许可证。2010年6月，泛**司向宜**委员会申请仲裁。2011年5月，宜**委员会下达裁决书，泛**司申请撤销仲裁裁决，宜昌**民法院于2011年10月撤销了该仲裁裁决。双方遂诉至法院。

经泛**司申请，本院委托湖北天**有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具的《关于泛亚工业园科研楼、实验楼工程质量修复及给其公司造成的其他损失等费用的司法鉴定意见书》。其鉴定结论为：1、泛亚工业园科研楼、实验楼桩基础以上主体部分施工质量问题的修复整改费用为225875.04元；2、科研楼、实验楼超出审批图纸违法加层部分的拆除费用为219508.93元；科研楼、实验楼整改、拆除完成后继续施工到符合竣工验收条件所需要的建设费用为1628095.38元。

诉讼中双方于2013年10月22日签订协议，同意按工程现状验收并办理产权手续。

本院认为

本院认为：一、关于协议效力。双方签订的《泛亚工业园科研楼、实验楼项目建筑工程施工承包协议书》，因实际施工人吴**不具有建筑资质，挂靠借用顺建公司资质，违反了法律禁止性规定，该协议无效。泛**司没有尽到审查义务，协议无效双方均存在过错。而荆惠泽审字（2010）127号《审计报告》为单方委托的审计报告，证明力较弱，不能证明事实上的损失，故对泛**司要求支付600万赔偿金的反诉请求不予支持。二、关于加层。施工中科研楼、实验楼未经图审增加第五层，系泛**司与原告吴**商议的结果，其要求拆除加层并由顺建公司承担费用的抗辩，于法无据，本院不予支持。三、关于工程如何处理。因该工程至今未竣工验收，但诉讼中双方于2013年10月22日签订协议，按工程现状验收并办理产权手续，应当按照工程现状据实结算，工程款的数额，应以双方无异议的宜昌**定中心出具的鉴定报告为依据，即合同内项目造价2486155.70元，加上加层项目造价631034.59元，合计3117190.29元，扣除已经支付的60万元，还应当支付2517190.29元，因顺建公司为被挂靠单位，实际施工人为吴**，相关权利应由吴**享有，该款项应当支付给吴**；泛**司已同意按现状验收并办理产权手续，相关设计图纸、建设资料应当在办理产权手续时交付泛**司。对二原告要求按其单方制作的预算书作为工程造价进行结算的本诉请求不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（5）项、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、荆州市**有限公司自本判决生效之日起十日内向吴**支付工程款2517190.29元。

二、驳回顺建**公司、吴**的其他诉讼请求；

三、驳回荆州市**有限公司的反诉请求。

本诉案件受理费40324元，反诉案件受理费53800元，鉴定费60000元由泛**司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费缴纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农**东湖支行，户名湖北省财政厅非税收入财政专户，帐号：05×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年十二月十六日