张**与湖南广**限公司、肖**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）张**诉被告湖南广**限公司（以下简称广**司）、被告肖**（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员唐战胜独任审判，于2014年1月15日公开开庭进行了审理。因案情复杂，案件转为普通程序，依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托代理人刘*，被告肖**（反诉原告）的委托代理人彭**、李*和被告广**司的委托代理人龚**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**诉称，2011年3月8日，原告与被告肖**签订《建设工程施工作业大包干合同》（以下简称合同），原告承包被告肖**作为发包人的高林·仕家项目一期1#栋、3#栋、4#栋（含地下室）的劳务分包工程，同日支付给被告肖**高林·仕家一期一标工程保证金900000元。原告组织劳务班组对该项目进行了现场施工，2012年8月12日，原告与被告肖**签订《补充协议》，因工程延长、民工工资上涨、被告安排班组成本过大等因素对《合同》单价进行了调整，同时约定：“除旭星房产公司在材料调差之外补给我项目工人工资，我项目部按增加金额的百分之五十补给乙方，”“如旭星房产公司不予增加工人工资，需甲乙双方共同争取”。原告顺利完成了该劳务工程。2013年9月15日，被告肖**出具《高林·仕家一期一栋清包结算表》与原告进行劳务工程款的结算，原告对被告肖**认定的施工面积、鉴证费用、增加部分费用等没有异议，就承包单价、代付工资不予认可。后原告多次找被告肖**要求共同找旭星房产公司协商增加工人工资问题，被告肖**拒绝共同争取。另原告有充分证据证明，该项目是被告肖**借用被告广**司的资质承包的工程，是典型的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包的施工项目，请求法院认定原告与被告肖**签订的《合同》、《补充协议》无效，并对原告完成的劳务工程按国家定额进行造价鉴定。请求判令：1、确认2011年3月8日、2012年8月12日原告张**与被告肖**签订的《建设工程施工作业大包干合同》、《补充协议》无效；2、两被告连带退还原告保证金900000元；3、两被告连带支付原告劳务工程余款约3420000元（以原告方完成的劳务工程造价鉴定为依据）；4、两被告承担本案的诉讼费用。

为支持其主张，原告张**提供了以下证据：

证据1、《建设工程施工作业大包干合同》，拟证明该合同约定发包人是被告肖**，承包人为原告张**，施工建筑面积为32967.02平方米，原告张**应向被告肖**支付100万元履约保证金；

证据2、收条，拟证明2011年3月8日，被告肖**收到原告张**保证金90万元；

证据3、《补充协议》，拟证明该补充协议的主体为肖**与张**，约定如旭**产公司不增加工人工资，应由双方共同争取；

证据4、《建设工程施工合同》，拟证明本案争议的施工项目发包人为长沙旭**有限公司，承包人为被告广**司，广**司指派被告肖**为项目经理，被告肖**是挂靠被告广**司的；

证据5、《劳务承包合同书》，拟证明本案争议的劳务工程是由原告张**组织完成的；

证据6、工地管理制度，拟证明本案争议的施工项目承包人为被告广**司，被告肖**作为实际施工人，挂靠被告广**司进行施工；

证据7、施工升降机租赁时间确认书，拟证明本案争议的劳务工程是由原告张**组织完成的；

证据8、高林·仕家一期一标清包结算表，拟证明原告张**对被告肖**认定的施工面积、鉴证费用、增加部分费用等没有异议，就承包单价、代付工资不予认可；

证据9、费用明细，拟证明本案原告张**对结算表中承包的面积、增加股份及承包之外的费用、保证金等认可，对承包单价不予认可，不是一份完整的结算依据；

证10、施工图纸，证明原告完成劳务工程的结构及施工状况。

被告广**司质证认为，对证据1、2、3的真实性、合法性和关联性没有异议，《补充协议》中明确了共同争取增加员工工资是有前提条件的；对证据4的真实性、合法性和关联性不予质证，没有原件予以核对；对证据5的三性均有异议，不能证明原告的证明目的；对证据6的三性均没有异议；对证据7的三性均有异议，对于原告主张的证明目的有异议，不能证明该劳务施工是由原告张**完成的；对证据8、9的三性均没有异议，其中原告张**签字确认是有效的；对证据10的三性均有异议，没有原件予以核对。

被告肖**质证认为，对证据1的真实性没有异议；对证据2的三性均没有异议；对证据3的真实性没有异议，但是证据1、3均是被告肖**与原告张**的真实意思表示，应当按此进行结算，实际上也是按此进行的结算；对证据4的三性不予质证，没有原件予以核对；对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据6的真实性、合法性没有异议，关联性有异议；对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据8、9的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能证明其证明目的，该结算表认可了被告肖**支付的价款，原告张**对此进行了确认；对证据10的三性均不予质证，没有原件予以核对。

被告辩称

被告肖**辩称，一、被告肖**与原告张**签订的《建设工程施工作业大包干合同》和《补充协议》是双方的真实意思表示，且肖**已按照上述合同约定与张**进行了结算并超额支付了价款，张**对此也进行了确认；二、被告肖**已将900000元保证金退还给了原告张**；三、原告张**在签约过程中存在过错，应按其过错程度承担相应的法律责任。

被告广**司辩称，一、被告广**司不是本案的适格被告，涉案项目的实际施工人是被告肖**；二、原告张**要求被告广**司承担连带付款的责任没有任何法律依据，实际施工人并未欠付工程款，反而已经超额支付。

被告肖**反诉称，2011年3月8日，反诉人与被反诉人张**签订了《建设工程施工作业大包干合同》（以下简称合同），合同约定反诉人将其承包施工的高林·仕家一期项目中的1#栋、3#栋、4#栋（含地下室）的劳务作业分包给被反诉人张**，由张**采取包工不包主材总价包干的承包方式进行劳务作业，双方约定的承包单价为每平方米360元，总施工面积为32967.02平方米。合同签订后，张**及组织工人进场施工。2012年8月12日，双方又签订了一份《补充协议》，约定将承包单价调整到每平方米400元。2013年9月15日，双方就劳务作业进行了结算，确认反诉人应支付总款项为14224422.62元，已支付款项为15311417元。后经反诉人对项目进行核算，发现仍有部分由反诉人垫付的劳务款、机械费用及施工员的工资、部分整改劳务费用共计669186.29元未列入双方的结算内容，而根据双方合同的约定，该部分费用应由被反诉人张**承担。所以，反诉人实际已经超额支付被反诉人款项1756181.2元，被反诉人应予退还。请求判令：1、被反诉人退还反诉人劳务工程款项共计1756181.2元；2、被反诉人承担本案全部的诉讼费用。

为支持其主张，被告肖**提供了以下证据：

第一组证据：证据1、高林·仕家一期一栋清包结算表；证据2、增加部分及承包之外产生费用明细；证据3、项目部付工资明细；证据4、张**在项目部领取金额明细表及凭证（含广**司代付）；证据1-4拟证明2013年9月15日，经结算反诉人应支付被反诉人共计14224422.62元，反诉人已支付15311417元，超额支付1086995元。第二组证据：证据5、清包结算补充单；证据6、高林·仕家项目维修整改劳务费用。证据5-6拟证明2013年9月15日结算后，反诉人代被反诉人支付了保温班组、油漆班组劳务作业费及机械费用共计630526.29元；2013年6月10日至12月31日期间，高林·仕家1、3、4栋整改劳务费用由反诉人代付。

原告张**质证认为，对证据1的真实性没有异议，合法性有异议，被告肖**的结算是不合法的，应当由原告与被**公司进行结算；对证据2、3、4的真实性有异议，没有具体的原始凭证，关联性有异议，不能证明被告肖**的证明目的，反而证明被告肖**在该项目中安排其他人进行施工，侵犯了原告的利益；对第二组证据的工程款及其他费用以2013年9月15日双方确认的为准。

被**公司对被告肖**提供的上述证据均不持异议。

针对被告肖**的反诉，原告张**答辩称，一、反诉人不应是原审被告肖**；二、反诉遗漏了诉讼当事人广**司；三、双方签订的合同违反了国家强制性规定，不能作为结算依据；四、2013年9月15日结算原告没有确认款项，反诉人称应支付总额为14224422.62元没有当事人的签字，不真实。

本院认为

本院审查后认为，原告张**提供的证据1、2、3，两被告对其真实性均无异议，本院予以采信；原告张**提供的证据4，两被告对其真实性提出异议，但结合本案其他证据，能证明相关事实，本院予以采信；原告张**提供的证据5、7、10，两被告对其真实性均提出异议，但能证明相关事实，本院予以采信；原告张**提供的证据6、8、9，两被告对其真实性均无异议，且能证明相关事实，本院予以采信。被告肖**提供的证据1，原告张**对其真实性无异议，且能证明相关事实，本院予以采信；被告肖**提供的证据2、3、4，原告张**对其真实性均有异议，但能证明相关事实，本院予以采信；被告肖**提供的证据5、6，无其他证据相印证，本院不予采信。

根据上述采信的证据及当事人的陈述，本院查明以下事实：2011年3月6日，被**公司与长沙旭**有限公司（以下简称旭星公司）签订《建设工程施工合同》，约定由长沙旭**有限公司将高林·仕家一期1#栋、2#栋、3#栋、4#栋、幼儿园（含地下室）的一标段工程发包给被**公司建设施工，建筑总面积约为38454.07平方米，合同含税总价款为46144880元，按施工进度支付工程款；被**公司指派被告肖**为该合同工程项目经理。2011年3月8日，原告张**（反诉被告、乙方）与被告肖**（反诉原告、甲方）签订了《建设工程施工作业大包干合同》，合同约定：被告肖**将其承包施工的高林·仕家一期项目中的1#栋、3#栋、4#栋（含地下室）的劳务作业分包给原告张**施工，采取包工不包主材，包括辅材及机械设备的总价包干的承包方式进行，承包单价为每平方米360元，总施工建筑面积为32967.02平方米；双方还对合同其他相关事项了约定。合同签订后，原告张**于同日支付给被告肖**上述工程保证金90万元，并按合同约定进行劳务施工。后由于双方对合同履行等问题发生纠纷，原告张**（乙方）与被告肖**（甲方）又于2012年8月12日签订一份《补充协议》，约定：1、1#栋、3#栋、4#栋（含地下室），按建筑面积每平方米增加四十元，即施工竣工验收合格后按四百元每平方米计算；2、除旭星房产公司在材料调差之外补给我项目工人工资，我项目部按增加金额的百分之五十补给乙方（其他费用不予以增加）；3、如旭星房产公司不予增加工人工资，需甲乙双方共同争取；此外双方还对其他相关事项进行了约定。该工程完工后，原告张**与被告肖**于2013年9月15日就上述工程清包进行了结算，1、应支付款项：按建筑面积32967.02平方米及承包单价每平方米400元计算工程款为13186808元，增加部分及承包之外费用为666318.82元，签证费用为130636.22元，保证金为900000元，预留质保金5%即659340.4元，扣除该质保金后应付给原告张**14224422.62元；2、借支及代扣费用：项目部借支13386439元及代付302548元，被**公司借支1114430元及代付508000元。原告张**在该结算表上签署“暂结算如上，人工工资调差及相关问题另行协商”字样，施工员周*签字确认。后双方为结算问题发生争议协商未果，原告张**遂于2013年11月7日向本院提起诉讼，请求判如所诉。被告肖**应诉后在法定期限内提起反诉，要求原告张**退还劳务工程款并承担诉讼费用。

庭审中，原告张**提出申请对《建设工程施工作业大包干合同》的劳务工程款按国家定额标准进行造价鉴定，但未能在规定期限内交纳鉴定费，本院已终止该鉴定。被告肖**提出申请对其诉称垫付的劳务工资、机械费用及整改费用等进行鉴定，但原告张**对被告肖**提交的该部分费用的相关证据以其未签字确认为由均予以否认，故本院无法对此进行鉴定。

本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人未能达成协议。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案的建设工程由被**公司承包后，其项目部经理即被告肖**将该工程的劳务工程全部转包给了原告张**，违反了法律禁止性的规定，且原告张**并不具有劳务作业资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原告张**与被告肖**分别于2011年3月8日、2012年8月12日签订的《建设工程施工作业大包干合同》和《补充协议》应认定为无效合同，故对原告张**的该项诉讼请求，本院予以支持。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。由于被告肖**系涉案项目的实际承包人，结合本案建设工程已投入使用的实际情况，被告肖**应当依据合同及协议的约定向原告张**支付工程款。被告广**司系本案建设工程的承包人，其违反我国关于建设工程不得违法转包的禁止性规定，将该工程转由不具有资质的被告肖**承包和施工，对于本案纠纷的产生具有明显过错，被告广**司应承担相应的法律责任。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，故上述《合同》及《补充协议》是否有效并不影响双方之间的结算，原告张**与被告肖**在《合同》及《补充协议》中明确约定，合同价款采用固定单价包干乘以建筑面积的方式确定，该结算条款是双方当事人的真实意思表示，原告张**起诉要求被告肖**按国家定额的标准支付工程款，没有事实和法律依据，故对原告张**的该项诉讼请求，本院不予支持。

原告张**与被告肖**已于2013年9月15日结算，结算内容包括：合同工程总价款为13186808元、增加部分及承包之外费用为666318.82元、签证费用为130636.22元、保证金为900000元，被告肖**应付给原告张**共计14883763.04元。现查明，原告张**已从项目部借支13386439元及被告广**司借支1114430元，另项目部代付302548元，被告广**司代付508000元，以上共计15311417元。显然，被告广**司已将包括保证金90万元在内的工程款全部支付给了原告张**，故原告张**要求两被告连带退还保证金90万元的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。

关于被告肖**反诉要求原告张**退还劳务工程款的问题。被告肖**与原告张**在上述合同及协议中并未就质保金作出约定，故被告肖**在结算中预先扣除质保金659340.4元没有事实依据。根据双方清包结算，被告肖**及被告广**司应向原告张**支付包括保证金在内的工程款等共计14883763.04元，被告广**司及项目部代支代付给原告张**工程款共计15311417元，多支出427653.96元，但该多支出的款项没有证据证明系被告肖**所直接支付，故即使存在多付工程款的事实，被告肖**亦无权主张；此外，被告肖**主张其垫付的劳务款等66万余元，因没有原告张**的签字确认，本院亦无法对此进行审计鉴定，被告肖**又未能提供其他相关证据予以佐证，故对被告肖**的反诉请求，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认原告（反诉被告）张**与被告（反诉原告）肖**分别于2011年3月8日、2012年8月12日签订的《建设工程施工作业大包干合同》和《补充协议》无效；

二、驳回原告（反诉被告）张**的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）肖**的反诉请求。

本案受理费41360元，由原告（反诉被告）张**负担；反诉案件受理费10303元，由被告（反诉原告）肖**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一四年七月二十九日