万**与中鑫**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人万**因与被上诉人中鑫**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2012）株荷法民一初字第1035号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人万**的委托代理人黄**；被上诉人中鑫**限公司的委托代理人朱**、何**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，经招标投标程序后，被告中鑫建**限公司与株洲外**有限公司于2008年10月9日签订了《玫瑰名城A-4-1、2、6、7栋建安工程施工合同协议书》。2008年12月份，被告公司与株洲外**有限公司因工程款支付问题发生分歧，被告公司逐渐停止施工直至将施工人员撤离施工场地。被告公司施工期间，株洲外**有限公司已支付工程款4186716.28元，在湖南省株洲市荷塘区人民法院（2009）株荷法民一初字第529号原告（反诉被告）株洲外**有限公司与被告（反诉原告）中鑫建**限公司建设工程施工合同纠纷期间，经结算，被告中鑫建**限公司与株洲外**有限公司确认施工工程总造价为5944996.03元，其中A-4-1、2栋的造价为4042844.11元，6、7栋的造价为1902151.92元，其中1、2栋的土建部分整改费用暂留存388823.31元在株洲外**有限公司，水电部分整改费用为7679.22元，6、7栋整改费用为122757元。

另查明，原告万**陈述其从被**司转包了玫瑰名城A-4-1、2栋的单体工程，系玫瑰名城A-4-1、2栋实际施工人，但没有提供充分证据予以证明。

一审法院认为

原审认为，本案系建设工程合同纠纷。被告中鑫建**限公司与株洲外**有限公司于2008年10月9日签订了《玫瑰名城A-4-1、2、6、7栋建安工程施工合同协议书》，原告万**陈述其从被**司转包了玫瑰名城A-4-1、2栋的单体工程，系玫瑰名城A-4-1、2栋的实际施工人，但没有提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。故原告要求确认原、被告双方之间施工合同关系无效，由被告向原告支付工程款人民币1400000元，并以1400000元为基数，按银行同期贷款利率支付利息（自2009年4月1日起计算至实际清偿日止）的诉讼请求没有证据证实，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告万**的诉讼请求。本案受理费18912元，由原告万**承担。

上诉人诉称

宣判后，万**不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款1400000元及相应利息。事实及理由：1、被上诉人盖章出具的《函》中明确涉案工程系上诉人实际施工，此系单方认诺行为，具有证明力；2、本案一审首次开庭庭审时，被上诉人已当庭自认涉案工程系上诉人实际施工，且相应工程造价为400余万元，被上诉人的自认行为已产生免除上诉人举证义务的法律后果；3、原审法院否认工程系上诉人实际施工，实质是变相将证明被上诉人已经支付多少工程款的举证责任强加于上诉人。

被上诉人辩称

被上诉人中鑫**限公司口头答辩认为没有证据证明上诉人是涉案工程的实际施工人。

二审期间，上诉人万**提交了六组证据。证据1，入库单、交货单，拟证明上诉人作为工程实际权益人，对外以被上诉人名义购买工程所涉的建筑材料等货物，本案所涉工程系上诉人实际施工；证据2，发票，拟证明上诉人作为工程实际权益人，对外以被上诉人名义购买工程所涉的钢材后，将相关发票交被上诉人留存，并由被上诉人长沙分公司的财务甘**签收；证据3，公证书（节选），拟证明上诉人作为工程实际权益人，与被上诉人一同参与本案所涉工程的公证事宜；证据4，《雅致活动板房合同书》、《活动板房转让买卖协议书》、《确认书》，拟证明上诉人作为工程实际权益人，就本案所涉工程施工需要，对外采购活动板房，并在工程停工后，对外出售该活动板房，由此证明本案所涉工程系由上诉人实际施工；证据5，顺丰快递的快递单，拟证明被上诉人出具的《函》是被上诉人长沙分公司发出的，发件人为甘**；证据6，上诉人银行账号的交易记录，拟证明被上诉人向其转账支付了部分工程款。

被上诉人中鑫**限公司综合质证认为上诉人提交的证据不属于新发生或新发现的证据，超过了举证期限。分别质证认为，对证据1的真实性和关联性均有异议，交货单上并未加盖公章，也没有上诉人签名，不能证明上诉人为实际施工人；对证据2的真实性和关联性也有异议，认为是复印件，即使是真实的，也只能证明是中**司的合同往来，不能证明上诉人是实际施工人；对证据3的真实性无异议，但对关联性有异议，公证书的内容中只能证明上诉人参与了这项工作，无法证明上诉人以何种身份参与该项工作；对证据4的真实性不能确定，对其关联性有异议，只能证明上诉人参与了上述工作，不能证明其是实际施工人；对证据5有异议，不能实现上诉人的证明目的；证明6是复印件，无原件核对，无证明效力。

本院认为

本院认为证据1、2只能证明中鑫建设集团有该业务往来，不能实现上诉人的证明目的。对其余四组证据结合本案其他证据综合认定。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2009年5月15日，被上诉人中鑫**限公司向上海**事务所发函称：“贵所接受的委托人万**施工的湖南株**发有限公司玫瑰名城A4-1#、A4-2#两单体工程，根据双方约定，建设方支付工程款项到我公司账上后，我司收取9%的管理费、税金等后，（贵所委托人提供75%工程材料发票，25%民工工资方案）直接支付贵所委托人万**账上，所有债权债务由贵所委托人负责处理。……”2012年12月26日，原审第一次开庭中，被上诉人的特别授权委托人认可“双方的确存在事实上的工程合同转包关系，但并没有明确工程款支付方式及数额，有待双方协商确认。”

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据被上诉人发的《函》及被上诉人代理人在一审中的自认，可以确定本案双方就涉案工程存在分包关系。被上诉人虽否认该《函》系其公司发出，并认为自认是代理人错误陈述，但未提供证据予以证明，故本院对被上诉人该答辩意见不予采信。虽然A4-1#、A4-2#的工程造价在另案中予以确认，但这是被上诉人与株洲外**有限公司之间的结算，上诉人未提交其与被上诉人的书面分包合同，无法明确其分包两单体工程的具体施工范围以及双方关于工程价款、支付方式等权利义务的约定，因此，该造价结论不能直接作为上诉人与被上诉人工程结算依据。本案双方就施工工程并未进行结算，故上诉人对其诉请缺乏足够证据证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费18912元，由万**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十四日