株洲**限公司等诉建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

株洲**限公司（以下简称三**司）与株洲湘**有限公司（以下简称湘**司）建设工程施工合同纠纷一案，株洲市天元区人民法院于2013年9月18日作出了（2013）株天法民一初字第77号民事判决。三**司、湘**司均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年1月14日对本案进行了公开开庭审理。三**司的委托代理人谭*、陈**，湘**司的委托代理人李**、吴**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明，2008年7月13日，原告三**司（乙方）与湘**司（甲方）签订了《株**起重机制造基地2#厂房建筑工程承包合同》。合同主要约定：三**司承包株**起重机制造基地2#厂房的建筑工程土建、装饰；开工日期暂定为2008年7月18日，竣工日期为2008年11月18日，合同工期：总日历天数120天，以上开竣工日期如有变化，以发包人批准的开竣工日期为准；合同含税总金额为2966000元整，人工挖孔**础设计图纸为8米深，但结算价为包干价（即施工过程出现人工挖孔**深度少于8米不减价，超过8米不加价），无论材料的涨价和降价，此合同包干价（含劳保基金）；因以下原因造成工程延误，经监理工程师，甲方现场代表确认，工期应顺延：1、一周内非乙方原因造成的停水、停电累计超过8小时；2、因较大的设计变更引起的工程量增加；3、不可抗力，自然灾害造成的停产、停工；付款方式为：基础至正负0完工验收合格15天内支付合同总价的20%，排架柱完工验收合格15天内支付总价的20%，全部架子落地验收合格15天内支付合同总价的20%，工程竣工经指定的有关部门验收合格15天内支付合同总价的15%，并开具建安发票。工程结算在工程交付使用后一个月内办理完毕，并支付合同总价的20%，其余工程款按保修书约定的期限内付清。合同签订后，三**司于2008年8月1日开工，2011年1月5日竣工。2008年9月24日，原、被告双方签订《协议书》一份，约定：湘**司将起重机制造基地2#厂房的吊车梁制作安装及吊车梁平面的水平层施工及验收等，全部包干给三**司施工，包干价为283800元，合同签订后支付工程款500000元，制作完成付至工程款的80%，工程安装验收合格支付清所有工程款等。2011年1月20日，原、被告双方就天桥起重2#厂房及辅助用房达成工程款结算协议书一份，协议书约定：工程名称：天桥起重2#厂房及辅助用房工程中标及注册造价：2966000元，工程中标及注册面积：6791㎡工程结算造价：2452000元，工程竣工面积：6791㎡，工程款已付：2776000元。该协议书上分别有建设单位株洲湘**有限公司与施工单位株洲**限公司的公章和法人代表的签章。审理过程中，经双方对帐，原审法院确认湘**司已付工程款2780662元。三**司认为工程量增加，工程造价亦增加，三**司就工程款支付事项向湘**司催付未果，故诉至法院请求判决湘**司支付拖欠工程款及利息。被告（反诉原告）湘**司则认为其不但没有欠三**司工程款，还多支付了工程款。且施工过程中，三**司存在严重的违约行为，故提起反诉，请求判令三**司支付违约金和代为垫付的防雷检测费、监理费、质检费、劳保基金等费用及返还多支付的工程款。

又查明：原告（反诉被告）为乙方与被告（反诉原告）为甲方于2009年6月19日就三**司未完工工程签订《厂房建筑补充合同》一份，该补充合同签订后，原告（反诉被告）就余下工作量仍未全部完工，2009年10月9日被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发公函一份，内容为：“贵公司承建的株洲湘**有限公司的厂房仍未完工，存在着以下问题：1、辅助用房地面开裂、下沉；2、窗户玻璃仍没装完；3、行车梁螺栓孔已由我公司派人打通，但行车梁水平还未完工，请在5日内解决；4、其它小问题请贵公司督促检查完善；5、需移交给我公司和建设局的资料请速移交，办理好交房手续。”原告（反诉被告）三**司于2009年10月9日收到该公函并在该公函上签收盖章确认。原告（反诉被告）收到该公函后，仍未履行其未完工部分的工程，被告（反诉原告）就原告（反诉被告）未完工部分工程另行与他人签订了以下合同，约定由他人对未完工部分工程予以完工：1、2009年12月6日与辉煌玻璃店签订玻璃购销合同一份，已付价款33277元；2、2010年10月15日与杨**签订《地面处理合同》，已付工程款47200元；3、2009年9月30日与吴**签订《凿吊车承轨水泥梁螺栓孔合同》，已付工程款3600元；4、2009年10月3日与吴**签订《吊车梁**合同》，已付工程款11460元；以上四项工程款合计支付95537元。

再查明，被告（反诉原告）代为支付劳保基金72310元。

一审法院认为

原审认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1、原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付工程款及利息共计1352261.49元是否有事实和法律依据？2、被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付违约金1798000元及返还垫付的费用175832.5元是否有事实和法律依据？就争议焦点原审分析：原告（反诉被告）三**司与被告（反诉原告）湘**司分别于2008年7月13日、2008年9月24日签订的《株**起重机制造基地2#厂房建筑工程承包合同》、《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。该两份合同对工程约定的价款分别为2966000元、283800元（都系包干价），共计3249800元。经双方对帐，被告（反诉原告）湘**司共向原告（反诉被告）三**司支付了工程款2780662元，尚欠469138元工程款未付。原告（反诉被告）三**司对被告（反诉原告）湘**司已付的295662元工程款不予认可，但无证据予以反驳，且钟**作为该项目的项目经理在工程施工过程中因施工需要向湘**司领取的款项完全可以认定为工程款，故对于三**司的主张不予采信。因原告（反诉被告）三**司有部分工程未完工，该部分未完工工程由湘**司另行雇请他人施工，并支付了相应工程款95537元，该工程款应在湘**司应付给三**司的工程款中予以扣除，故被告（反诉原告）湘**司还应付原告（三**司）工程款373601元（469138-95537＝373601元）。原告三**司认为工程量增加，工程造价亦增加，没有相应的证据予以证实，原审法院不予采信。被告（反诉原告）湘**司认为双方于2011年1月20日签订的结算协议中对于工程结算造价已约定为2452000元，但没有相应的建筑工程结算书予以印证，且明显与合同约定不符，故不予采信。关于三**司主张要求湘**司支付逾期工程款的利息的诉讼请求，符合法律规定，以379265元工程款为基数，自工程竣工之日起至起诉之日止，即2011年1月5日起至2013年1月21日按照中**银行同期同类贷款利率计算逾期付款的利息。关于被告（反诉原告）湘**司要求原告（反诉被告）三**司支付违约金的反诉请求，原告（反诉被告）三**司辩称该诉讼请求已超过诉讼时效。原审法院认为，2#厂房建筑承包合同签订后，工程于2008年开工，2011年1月5日竣工，已超过合同约定的期限（2008年11月18日）竣工，湘**司要求三**司支付违约金应从2011年1月5日竣工之日起计算，但湘**司向法院主张违约金提起反诉的时间是2013年3月8日，且无证据证明有诉讼时效延长、中止或中断的情形，故被告（反诉原告）湘**司的该项诉讼请求已超过诉讼时效，原审法院不予支持。关于被告（反诉原告）湘**司要求原告（反诉被告）三**司支付防雷检测费、监理费、质检费、劳保基金等共计175832.5元的诉讼请求，根据双方签订的2#厂房工程承包合同约定工程价款系包干价，包含了劳保基金，因此湘**司代为支付的劳保基金72310元应由三**司承担，但对于另外的三项费用，被告（反诉原告）没有相应证据证实该三项费用应当由三**司承担，故不予支持。关于被告（反诉原告）湘**司要求原告（三**司）返还多支付的工程款的诉讼请求，没有证据予以证实，与客观事实不符，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告（反诉原告）株洲湘**有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）株洲**限公司工程款373601元及逾期付款的利息46016元（利息按照中**银行同期同类贷款利率6.10%从2011年1月5日算至2013年1月21日止）；二、限原告（反诉被告）株洲**限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）株洲湘**有限公司劳保基金72310元；三、驳回原告（反诉被告）株洲**限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）株洲湘**有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18320元，保全费5000元，共计23320元，由原告（反诉被告）株洲**限公司承担16790元，由被告（反诉原告）株洲湘**有限公司承担6530元；反诉案件受理费11456元，由原告（反诉被告）株洲**限公司承担344元，被告（反诉原告）株洲湘**有限公司承担11112元。

上诉人诉称

宣判后，三箭公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，判决湘**司支付其工程款669601元，并支付相应利息。其事实与理由：一、三箭公司在原审中提供的结算报告详细列举了增加的工程量和工程造价，原审认为工程量增加、工程造价增加没有证据证实不是事实；二、原审认定湘**司就未完工工程另行雇请他人施工不是事实；三、湘**司应按最终工程造价补齐劳保费，返还所得劳保费部分应给三箭公司。原判决所扣除劳保费系建设方交主管部门，公司所返仅为部分款项，原审按建设方所交金额扣除，多扣了21000元。

被上诉人辩称

湘**司答辩认为三**司的上诉没有事实依据，应当驳回。理由是：三**司未提供任何增加了工程量的证据；湘**司已提供了充分证据证明对三箭未完工工程另行雇请他人施工；双方合同明确约定工程劳保金等费用由三**司承担。

湘**司亦不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决第一、第四项，判决三**司支付违约金1298000元，返还其多支付的工程款40200元并开具足额建安发票。其理由是：一、本案应按照双方2011年1月20日签订的《工程款结算协议书》来认定湘**司应支付给三**司的工程款数额。1、原审法院在本院查明中已确认了该结算协议的内容，但之后却以没有相应结算书予以印证为由否认确认的事实，前后相互矛盾；2、该结算协议是双方对工程价款结算的真实意思表示，没有违反法律规定，三**司主张协议内容不真实未有证据证明；3、现有证据充分证实三**司没有按合同约定完成承包工程，很多项目是湘**司另行委托他人完成的，由此该结算协议书的结算价款低于原合同约定的价款是有事实依据的。二、湘**司的反诉请求未超过诉讼时效。1、本案工程的竣工验收时间是2011年3月14日，湘**司也在2011年3月14日向三**司支付了款项，原审认为诉讼时效从2011年1月5日起算没有事实和法律依据；2、三**司主张支付工程款未超过诉讼时效，湘**司提起反诉主张违约金也显然未超过时效；3、三**司主张反诉已过诉讼时效是在一审开庭后才提出，应视为其放弃主张反诉已过诉讼时效的权利。三、关于利息三**司原审计算依据是从竣工验收之日即2011年3月7日算至起诉之日，原审判决利息从2011年1月5日起算超出了原告的诉请范围，且与双方合同约定不符。四、有证据充分证实湘**司中对未完工程另行委托他人施工所支付的费用有137146元，原审仅认定95537元错误。

三箭公司认为湘**司提出的返还多支付的工程款和支付违约金的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回，其要求开具建安发票，不是本案审理范围。

二审期间，上**箭公司提交了涉案工程的施工图纸，拟证明工程实际完工的工程量。湘**司对该份证据质证认为该图纸就是原来合同约定的施工图纸，而图纸的变更需要双方签字确认，有双方认可的签证单才具有变更和增加的内容。上诉人湘**司也提交了2010年12月30日档案馆备案的《工程款结算协议书》，拟证明2011年1月20日的《工程款结算协议书》并不是仅用于备案的，而是双方真实的结算协议。三**司质证认为该结算协议同样是作为备案用的。对双方提交证据的真实性本院予以采信，对举证目的结合本案其他证据综合认定。

本院查明

本院对一审查明的事实予以确认，另查明，除一审认定的湘**司与他人签订的四份合同外，湘**司就排污排水井盖材料、预制过跨混凝土等工程与他人还签订十份合同，共计支付工程款41609元。湘**司除支付劳保基金72310元外，还支付了防雷检测费、监理费、质检费等共计81472.5元。

本院认为

本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。双方争议的焦点为：1、三箭公司要求湘**司支付增加工程量的工程款669601元及利息是否能支持？2、2011年1月20日的《工程款结算协议书》能否作为结算工程款的依据？3、湘**司要求三箭公司支付逾期完工违约金1298000元及垫付费用是否能支持？现分析述评如下：

三箭公司要求湘**司支付增加工程量的工程款669601元及利息是否能支持？

从双方签订的《建筑工程承包合同》第五条“人工挖孔桩基础设计图纸为8米深，但结算价为包干价（即施工过程出现人工挖孔*深度少于8米的不减价，超过8米的不加价）；无论材料的涨价和降价，此合同价为包干价（含劳保基金）”第六条“合同签订后，按施工图纸组织施工，施工图纸范围内，甲方不另外增加费用”第七条“乙方必须严格按照图纸、甲方和监理认可的设计变更施工”的约定看，本案双方签订的是价格大包干合同，设计变更需经甲方和监理的认可。上**箭公司提出工程量增加，但并未提供经湘**司或监理单位认可的施工图纸变更和工程量增加的证据，其提交的结算书系其单方编制也未经过湘**司及相关机构确认。因此，其要求支付增加工程量的工程款669601元及利息没有依据，本院不予支持。其要求按新增工程造价补缴劳保金亦不予支持。

2、2011年1月20日的《工程款结算协议书》能否作为结算工程款的依据？

依上**公司二审提交的证据，在工程备案档案中的是2010年12月30日签订的《工程款结算协议书》，协议书上的工程中标及注册造价与竣工验收备案表中的工程造价均是2066000元。而2011年1月20日的《工程结算协议书》的工程中标及注册造价是2966000元，与竣工验收备案表的并不一致，故三**司主张2011年1月20日的协议书是为了建设方备案而签订的不能成立。三**司未按合同约定日期工程量完成项目工程，故双方结算价格低于合同签订价格合乎情理。2011年1月20日的《工程结算协议书》经双方签字盖章，三**司也未能提供证据否定其真实性，因此，该结算协议书应该作为双方结算工程款的依据。根据该结算协议书，双方对2#厂房及辅助用房的工程结算造价是2452000元，加上吊车梁工程造价283800元，湘**司共应向三**司支付工程款2735800元。现湘**司已支付2780662元，多付了44862元，故其要求返还该多支付款项应予支持。根据双方签订的结算协议书，湘**司所支付的由他人完成的施工费用应已从工程总造价中扣除，且湘**司在一审中对此也未提出主张，故对其二审主张该费用抵扣其应付工程款不予支持。

3、湘**司要求三箭公司支付逾期完工违约金1298000元及垫付费用是否能支持？

本案工程于2008年开工，2011年1月5日竣工，已超过合同约定的期限（2008年11月18日）竣工，湘**司要求三箭公司支付违约金的时效应从2011年1月5日竣工之日起计算，湘**司2013年3月8日提起反诉主张违约金已超过诉讼时效。2011年3月14日是备案机关收讫验收备案文件的时间，并不是工程竣工验收合格的时间，故湘**司主张以此日期开始起算时效不予支持。一审中湘**司反诉请求支付至2011年1月5日的违约金，也说明其已认可竣工之日为1月5日。双方签订的工程承包合同约定工程价款系包干价，包含了劳保基金，因此湘**司代为支付的劳保基金72310元应由三箭公司承担。本案施工方的主要义务是提交经验收合格的工程，因此，双方在合同中虽然对防雷检测费、质检费的承担没有具体约定，但这些费用均是用于保障工程验收合格支出的，应包含在合同包干价内。湘**司代为支付以上二项费用共计41482.5元应由三箭公司承担。依双方签订的合同约定，三箭公司应承担开具建安发票的义务，但湘**司一审未提出此诉请，故本院对此不予处理。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省株洲市天元区人民法院（2013）株天法民一初字第77号民事判决的第二、四项，即限原告（反诉被告）株洲**限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）株洲湘**有限公司劳保基金72310元，驳回被告（反诉原告）株洲湘**有限公司的其他诉讼请求；

二、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2013）株天法民一初字第77号民事判决的第一、三项，即限被告（反诉原告）株洲湘**有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）株洲**限公司工程款373601元及逾期付款的利息46016元（利息按照中**银行同期同类贷款利率6.10%从2011年1月5日算至2013年1月21日止），驳回原告（反诉被告）株洲**限公司的其他诉讼请求；

三、原告（反诉被告）株洲**限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）株洲湘**有限公司多支付的工程款44862元；

四、原告（反诉被告）株洲**限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）株洲湘**有限公司防雷检测费、质检费共计41482.5元。

五、驳回原告（反诉被告）株洲**限公司的全部诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费、保全费34776元，二审案件受理费32386元，共计67162元，由株洲**限公司承担31268元，株洲湘**有限公司35894元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月二十八日