上诉人**集团总公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**集团总公司（以下简称省**总公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院（2010）武法民初字第66号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2010年10月9日公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人申**、周**及被上诉人陈卓人、黄**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年9月，被告**总公司武冈市城北保护圈土建工程项目经理部（甲方）与原告黄**、陈**（乙方）签订了一份省**总公司武冈市城北保护圈土建工程《施工工人工资承包协议书》，乙方的承包方式是：包工、包料、包工期、包质量、包安全；承包范围是：资江河城北洪庙堤k2＋205～k2＋516、城北老城区堤k1＋762～k2＋041、（以红砖电站为起点至原自来水公司蓄水池边缘靠上游方向），与穿城河交界以渔场节制闸为分界点，沿河路路面硬化不在承包范围；施工工期为365天；质量标准为合格；工程造价和结算：防洪保护圈土建工程按甲方与业主中标单价下浮15%，工程量按实际完成的量计取；工程量的确定以业主、监理签证的量为准。甲方按时支付工程款、提供材料和核准结算。如因未按时支付工程款影响工程施工，工期顺延，并赔偿误工工资和其他直接损失。在合同实施过程中，乙方应兑现乙方施工组织设计中的所有承诺。若乙方施工队伍素质、力量、机械配备等不符要求，或现场管理混乱，施工质量、进度、文明施工等明显达不到预定计划时，甲方有权要求其调整充实力量，加强管理。当上述措施仍无效时，将视乙方违约，甲方可解除合同并对造成的经济损失提出索赔。2007年10月份原告陈**、黄**组织隆回施工队在被告提供的作业段开始施工。至2007年12月30日止，原告陈**、黄**累计向被告交纳隆回施工队工程质量保证金70万元。由于原告施工不力及被告没有及时支付工程款等多种原因，原告陈**、黄**的隆回施工队工程施工承包范围于2008年8月上旬全线停工。2008年12月，原告陈**、黄**向武**院提起诉讼，在武**院主持调解下，原告于2009年4月24日与被告签订《补充协议书（一）》。补充协议明确结算原则是：工程量认定及取费计价同原合同，按已完工程量计价的88％作为乙方的最终结算价。2009年5月3日，原告陈**、黄**组织隆回施工队重新进场并开工。2009年7月19日，原告陈**、黄**的隆回施工队因被告**总公司武冈市城北保护圈土建工程项目经理部拖欠工程款于2009年7月19日正式停工。2009年9月，被告**总公司武冈市城北保护圈土建工程项目经理部因原告陈**、黄**的隆回施工队组织施工不力且擅自停工，即另行组织施工人员在原告承包的作业段进行施工。

2007年9月，原、被告双方签订合同后至2009年7月19日停工期间，武冈市城北保护圈土建工程原告陈**、黄**的隆回施工队经业主、监理核准的实际完成工程量计价为1354466元，根据原、被告签订的《补充协议书（一）》中约定：“工程结算根据甲方与业主签订的《施工承包合同》和《施工承包补充合同书》的原则进行已完工程计量，经监理、业主认可的工程计量总金额的88%作为乙方“已完工程量”，乙方最终结算造价以业主、政府审计结论为准。”故原告已完工程量应为1191930.08元（1354466元×88%）。原告陈**、黄**累计从被告**总公司武冈市城北保护圈土建工程项目经理部借支工程款及调料共630407.15元，并欠被告工地电费6589.5元尚未支付。被告尚需支付给原告经业主、监理认可的土建工程价款为554933.43元。被告**总公司武冈市城北保护圈土建工程项目经理部于2009年4月28日、2009年9月30日、2010年2月10日分三次共退还原告工程质量保证金30万元，尚欠40万元未予退还。另查明，业主武冈市河道管理站是依据工程进度及业主、监理认可的工程量的90%支付被告工程价款，剩余10%的工程价款为质量保证金。

一审法院认为

原审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。由于被告**总公司武冈市城北保护圈土建工程项目经理部拖欠工程款及原告陈**、黄**的隆回施工队组织施工不力擅自停工，被告已另行组织施工人员在原告承包的作业段进行施工，合同已不能继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。因此，原告要求解除合同的主张符合法律的规定，理由正当，应予支持。根据原、被告签订的《补充协议书（一）》中约定：工程结算原则为经监理、业主认可的工程计量总金额的88％作为乙方“已完工程量”，原告完成的经业主、监理认可的土建工程，业主武冈市河道管理站已将该工程款支付给被告。被告应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”的规定，对原告经业主、监理认可的工程款予以支付，合同保证金亦全部退还。由于原、被告双方的违约行为导致合同的解除，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。原告停工期间的损失应由其自负。原告要求被告支付临时便道计价15509元、清表计价14521元、临建费用计价212148.56元，根据双方签定的协议“工程量的确定以业主、监理签证的量为准”，原告未能提供证据证明这些费用是否需经业主、监理认可确认，故本案中对这些费用因证据不足不予支持，如原告确有证据能证明自己的主张，可另案起诉。原审法院据此判决如下：一、解除被告湖南省**总公司与原告陈**、黄**2007年9月所签订的《施工工人工资承包协议书》和2009年4月28日所签订的《补充协议书（一）》；二、被告湖南省**总公司于本判决生效之日起10日内退还原告合同保证金40万元，支付原告工程款554933.43元；三、驳回原告的其他诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，省**总公司不服，以本纠纷的发生是被上诉人引起的，上诉人没有违约且履行了自己的义务，违约的是被上诉人，原判适用法律错误，导致判决不公等为由，上诉至本院，请求二审法院撤销原判的第二项，改判不予退还合同保证金40万元，判令由被上诉人支付违约金20万元。

被上诉人辩称

被上诉人陈**、黄**书面答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处是公正的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实和对证据的认定与原判一致。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点有以下两个方面，一是上诉**总公司是否存在违约行为；二是省**总公司是否应当退还被上诉人陈**、黄**的合同保证金。因本案在此诉讼以前，陈**、黄**就省**总公司违约未按工程进度支付工程款而曾经向原审法院提起过诉讼。2009年4月24日，双方签订了《补充协议书（一）》后，陈**、黄**重新组织施工队伍恢复施工，由于省**总公司再次未按期支付工程进度款导致停工，省**总公司上诉称其没有违约行为，但未提供其已支付过工程进度款的依据，故本院对该上诉理由不予支持。应认定省**总公司再次违约。现省**总公司已将陈**、黄**剩余的工程交与他人施工，双方订立的合同已无履行基础，原审法院据此判决双方解除原合同符合法律规定。合同解除后，省**总公司应当返还陈**、黄**所交纳的工程保证金。至于双方存在争议的临建工程、税金的交纳及工程的质保金问题，因该工程尚未竣工亦未质检，待后双方可以另行主张权利。综上，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律恰当，判处并无不妥。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费9800元，由上诉人**集团总公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年十月九日