汪XX与宋XX建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

原告汪XX与被告宋XX建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年7月6日依法受理后，由审判员田**担任审判长，与代理审判员宁小花、人民陪审员周**组成合议庭公开开庭进行了审理。原告汪XX及其委托代理人侯**、张**，被告宋XX及其委托代理人罗*均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告汪XX诉称：2010年，被告承接了厦门至成都国家高速公路郴州至宁远公路万华岩标段施工项目。同年，被告将郴宁高速第四标段六工区雷堡坳大桥单项劳务清包项目发包给原告组织人力承包，该劳务标的为150万元，承包范围是：左11#-18#，右12#-18#，约定劳务报酬是每月按进度付款90％，剩余10％的款项完工以后一次付清。就在本劳务协议存续期间，被告单方违约，不如实按期、按时、按进度支付应付款项，双方发生纷争，被告于2011年6月1日单方解除与原告签订的劳务协议，强行令原告退场并擅自使用原告机械设备，现原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，1、要求被告支付原告工程款253688.6元；2、要求被告支付使用原告设备的台班费75795.3元；3、要求被告支付原告违约金150000元。

原告汪XX为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：

1、原、被告于2010年12月13日签订的雷堡坳大桥清包劳务协议，拟证明原、被告对劳务清包的具体事项进行了明确的约定；

2、重庆市万**民委员会出具的证明，拟证明原告的身份情况，原告曾用名汪均；

3、由田*拟写，被告宋XX签名认可的原告所做工程的计量单，拟证明原告的工程量总款502613.6元，除去已经支付给工人248925元，剩余工程款为253688.6元；并且原、被告于2011年6月1日终止了合同；

4、皮**等人出具的证明，拟证明被告提供材料不及时，而造成原告方停工误工；

5、由王**登记的原告方2011年5月份施工情况记录，拟证明原告方今年5月份有工程量；

6、计算台班费依据，拟证明被告使用原告设备的费用是75795.3元。

7、证人王**及葛**出庭作证的证言，拟证明证人王**为原告带班管理的事实及被告不按期支付工程进度款并单方终止施工合同的事实。

被告辩称

被告宋XX辩称：被告已支付原告大部分工程款，原告现要求25万元的工程款费用过高；原告要求设备台班费和违约金因双方签订的合同中没有约定，请求法院驳回原告的该项诉讼请求；本案因为原告无建设施工的资质，原、被告签订的合同应为无效合同，被告不应承担违约责任。

被告宋XX为支持其答辩主张，向本院提供了如下证据：

8、被告的身份证明，拟证明被告是适格的诉讼主体；

9、施工情况及进度说明表，拟证明原告经常延迟开工、停工、罢工，并且工期缓慢，导致被告的工期被迫延长，至今工程尚未完工；

10、退场结算表，拟证明被告已支付给原告1-4月份工程款192251.4元；

11、工资中间结算单，拟证明被告已支付给原告方2011年1月29日之前的工程款86210元；

12、**均队2011年3和4月份的工程量计算，拟证明原告3、4月份的工程量以及领取工资情况；

13、**均队用杂工情况表及领用材料，拟证明原告用杂工应扣工程款7458元，原告方领用材料应扣工程款5636.2元；

14、原告方的借款凭条，拟证明原告向被告借支款的情况；

15、照片，拟证明原告方的施工质量存在外观形象问题；

16、领用焊条、工具等原始记录单，拟证明原告领取材料情况；

17、尹**队3月和4月工程量计算单及借款凭单，拟证明被告付给工人工资的情况；

18、汪均3月份、周**4月工程量计算及借款凭单，拟证明被告付给工人工资的情况；

19、王**3月、4月工程量计算及借款凭单，拟证明被告付给工人工资的情况；

20、模板工劳务合同，拟证明从2011年5月1日起原告就没有做这个工程了，都是由被告直接与工人签订协议；

21、2011年5月份流水台帐及借款凭条，拟证明原告并不知晓施工现场的情况及王**5月份领款27879元，尹**5月份领款30627元，周余清5月份领款82580元，陈*刚领款16180元（包括工资12060元+使用杂工550元+装模的费用3570元），何*（丈）国领款6432元。

经本院组织庭审质证，被告宋XX对原告汪XX提供的证据发表了如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但认为这是一个无效协议；证据2有异议，认为此证明没有证明效力，应该由派出所出具才有效力；证据3的真实性没有异议，但认为此证据不能作为双方的结算依据，因为原、被告在2011年5月1日已终止合同；证据4的真实性有异议，认为此证据与被告无关，且属于证人的证明，证人应该出庭作证，因此，被告对此证据不予认可；证据5的真实性有异议，认为这是一笔写下来的，原告须把3月到4月份的记录都提供过来对照；证据6有异议，被告没有使用原告的机械设备；对证据7有异议，认为证人所讲的话不真实。

原告汪XX对被告宋XX提供的证据发表了如下的质证意见：对证据8没有异议；对证据9不认可，内容全是虚构的，施工情况有些不真实；证据10中对工程量总量有异议，对刘**的22000元没有异议，对王*能支借汪军处代办费14000元，王*能经手支借生活费3000元，支借老杨处700元没有异议，其他的均有异议，如果被告有原始的单据就认可；证据11其中6000元没有条子，对此项不予认可，其他予以认可；证据12不予认可；证据13中只认可领取2877元，其他不认可，认可4月份之前的工程量的总领款金额是272897元；证据14没有异议；证据15不认可，认为如果工程存在问题，就会停工整顿；所以原告方所做的工程不存在问题；对证据16这些原始记录真实性没有异议，但只认领取扎丝可以抵扣工程款，焊条不能抵扣工程款；证据17、18、19均没有异议；对证据20真实性不认可；原告于2011年6月1日才退场；证据21中只认可班头王*能、尹**、周**领款共计140726元，其他不予认可。

根据当事人的庭审举证、质证情况结合当事人的陈述，本院认证如下：证据1-3、8、14、16-19具有真实性、合法性、关联性，可以作为本案认定事实的依据；证据4因被告对真实性有异议，又无其他证据辅证，本院不予采信；证据5与证人王**的证言及证据3相互认证，本院予以采信；证据6只是相关规定，不具证据形式，本院不予确认；证据7中证人的证言与本案的其他证据相互佐证，反映事实客观，对该证人的证言，本院予以采信；证据9属于发包方的单方说明，陈述的事实片面，本院不予确认；证据10因该结算表并无原告签名，原告又不认可，不能作为原、被告结算的依据；证据11经原告进一步核实后予以认可，该证据可以作为本案认定事实的依据；证据12-13是被告单方计算的记录，原告又不予认可，本院不予采信；证据15是反映工程现状的照片，具有真实性，可以作为反应工程现状的依据；证据20因原告提出异议，被告又无其他证据证明，该证据的真实性无法确认；证据21中，原告认可了王**、尹**、周**工程量和领款，本院对此部分予以采信，此证据中关于陈**和何**的工程量和领款，因原告的驻工地的全权代表王**证明是尹**转给了陈**和何**并对该流水台账认可是事实，故本院对陈**和何**的工程量和领款予以采信。

本院查明

根据当事人的举证、质证和本院的认证情况，结合庭审中当事人的陈述，本院查明事实如下：

一、2010年被告宋XX与武警交通直属工程部第二工程处郴*项目部以包工包料的方式签订了劳务分包合同，工程名称为郴*高速第四合同段雷堡坳大桥；之后，被告将部分工程的劳务作业分包给原告汪XX，2010年11月26日，原告带工人和机械设备进场施工。原告汪XX未成立劳务作业的相关资质企业，2010年12月13日，原告以个人名义与被告宋XX补签雷堡坳大桥清包劳务协议，被告宋XX为甲方，原告汪XX为乙方，协议约定“承包范围：暂定左11#--18#、右12#--18#，乙方施工人员不能满足甲方施工进度时，在甲方通知三天内，乙方仍然没有加施工人员。甲方有权划分一部分工程量出来。”双方还就“承包方式、取费标准、工期、质量、材料领用、双方责任、结算与支付”等进行了约定，还约定“人工费支付：乙方施工的分项工程按每月完成甲方要求的形象进度并验收合格后，每月15号申报工程量，经甲方工程相关人员审核后甲方支付乙方进度款的90％，剩余10％的款项在本工程完工后一次付清。”合同签订后，原告未现场管理，委托王**为驻工地全权代表进行带班管理。具体施工是：混泥土由王**的班组负责，木工由尹**的班组负责，2011年5月份，因尹**的班组做不过来，部分工作转给何**（何**）和陈*刚做，钢筋工最初是由向华桥的班组负责，之后转给了周**的班组，各班组的工资由发包方直接支付工人后抵扣原告的工程款。因原告疏于管理，原、被告施工过程中发生争议，被告以提高工人作业单价的方式，促使原告的工人直接与被告签订施工作业协议。2011年5月31日，被告对原告承包范围的施工工程进行丈量，制作了工程量单，原告便于2011年6月1日退场。原、被告曾就原告的机械设备折旧转让给被告这一事宜进行协商，但未能达成一致意见，原告至今未将其机械设备带走。

二、庭审中，原告与被告通过对账核实，就原告总工程量结算的工程款数额及原告领取工程款的数额，双方无争议的事实有：原告在2011年元月之前的工程量结算的工程款为100690元，2011年3月至5月份的工程量结算的工程款为396384元，合计497074元；原告就2011年4月之前的工程量领取工程款272897元（包括扣除领用材料款2877元），就2011年5月份的工程量领取工程款为140726元，两项合计413623元。原、被告对以下事项存在分歧：①原告要求被告支付被告之前承诺支付原告的误工费3000元及被告担保让原告借给郎开志的1000元，被告对此不予认可，原告亦未提供相关的证据；②被告要求从原告的工程款中扣除领用材料款5636.2元和使用杂工款7458元，原告只认可其中领用扎丝款2877元，原告对其余领用材料款2759.2元及使用杂工款7458元均不予认可，被告亦未就此提供充分依据；③被告要求从原告的工程款中扣除陈**就2011年5月份的工程量领用的工程款16180元（包括工资12060元+使用杂工550元+装模的费用3570元）和何*（丈）国就2011年5月份的工程量领用的工程款6432元，原告认为陈**和何*（丈）国是被告雇请的工人，对此费用不予认可。

三、陈**在2011年5月份在原告承包的工程范围中“右12#、左12#、右13#”墩柱施工，陈**就其该部分工程量领取工资12060元、使用杂工费550元、装模的费用3570元；何**在2011年5月份在原告承包的工程范围中“左11#、左13#、右13#”墩柱施工，何**就其该部分工程量领取工资6432元。

本院认为

本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。现就本案争议的焦点评判如下：

裁判结果

一、原、被告签订的雷堡坳大桥清包劳务协议的效力认定

本案原、被告签订雷堡坳大桥清包劳务协议，被告将雷堡坳大桥的“左11#--18#、右12#--18#”部分墩柱工程的劳务作业分包给原告，原、被告之间成立建设工程施工合同关系。根据我国建筑法规定，建设工程施工合同的承包人应当是持有依法取得资质证书的单位，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案原告系个人承包，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，认定无效，故原、被告之间成立的建设工程施工合同违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。

二、原告施工的工程量及领用工程款的认定

1、就原告施工的工程量及结算的工程款的认定

本案被告只认可原告施工至2011年4月30日，认为证据3的工程量单中的5月份的工程量不是原告的工程量，但被告没有提供相关的证据印证，根据证据3结合证人王**为原告代班管理2011年5月份施工的陈述，本院以证据3的工程量单认定原告的工程量包括2011年5月份的工程量。原、被告在庭审中已确认原告在2011年元月之前的工程量结算的工程款为100690元，2011年3月至5月份的工程量结算的工程款为396384元，两项合计为497074元。原告要求被告支付被告之前承诺支付原告的误工费3000元及被告担保让原告借给郎开志的1000元，因原告未提供相关的证据证明，本院对原告的主张不予采信，因此原告的工程款总计为497074元。

2、就原告领取的工程款数额的认定

①原告就2011年4月份之前的工程量认可总领款为272897元（包括领用材料款2877元）；②原告就2011年5月份的工程量认可总领款为140726元；③被告要求从原告的工程款中扣除领用材料款5636.2元和使用杂工款7458元，原告只认可其中领用扎丝款2877元，原告对其余领用材料款2759.2元及使用杂工款7458元均不予认可，被告又未就此提供充分依据，被告要求扣除领用材料款2759.2元及使用杂工款7458元的主张，本院不予采信；④根据证据21的施工流水台账，加上原告的驻工地全权代表王**确认，2011年5月份，因尹**的班组做不过来，部分工作转给何*（丈）国和陈*刚做，现陈*刚和何*（丈）国2011年5月份在原告的承包范围内施工，所作业的工程量，已作为原告的工程量折算工程款，故被告主张从原告的工程款中扣减陈*刚就该部分工程量领取的工资12060元和何*（丈）国就该部分工程量领取的工资6432元，本院予以采信；⑤被告主张扣减陈*刚使用杂工费550元和装模的费用3570元，因无证据证明，本院不予采信。综上①+②+④，原告的领款总额为432115元。故被告尚欠原告工程款为497074元－432115元＝64959元。

综上所述，原、被告签订的雷堡坳大桥清包劳务协议因违反我国法律、行政法规的强制性规定，双方签订的建设工程施工合同为无效合同，原告要求被告承担违约责任无事实和法律依据，本院不予支持；根据合同约定“人工费支付：乙方施工的分项工程按每月完成甲方要求的形象进度并验收合格后，每月15号申报工程量，经甲方工程相关人员审核后甲方支付乙方进度款的90％，剩余10％的款项在本工程完工后一次付清。”可见被告对原告的施工工程每月进行验收，被告于2011年5月31日对原告的工程量进行丈量，并在原告所做工程上继续施工，本院视为被告对原告施工的工程验收合格，被告应当参照合同约定支付余欠的工程价款，故被告应当支付原告工程款64959元；原告要求被告支付使用原告设备的台班费75795.3元，因原告未提供相关证据证明被告使用了其设备，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、限被告宋XX于本判决生效后十日内给付原告汪XX工程款64959元；

二、驳回原告汪XX的其他诉讼请求。

如果被告宋XX未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8492元，由原告汪XX负担7342元，被告宋XX负担1150元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二○一一年十一月二十一日