肖**、彭**、欧**、蒋**建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

原告肖*诉被告彭**、彭**、欧**、蒋**建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法追加郴州**工程公司为本案被告、黄**为本案第三人参加诉讼，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告肖*及其委托代理人邝丹科、被告彭**、彭**、欧**、蒋**及被告郴州**工程公司的法定代表人伍**、第三人黄**到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。

原告诉称

原告肖**称：2008年11月15日，华新**限公司与郴州**工程公司签订施工合同，项目为华新水**限公司厂区围墙工程，彭**、曾*以郴州**工程公司委托代表人或法定代表人名义在合同上签字。

农历2008年11月6日，原告肖*经蒋**介绍，被彭**、彭**、欧**（几个合伙但不具备从事建筑施工的资质）雇佣到华新水**限公司进行护坡工程施工，约定工钱每方45元，北湖**筑公司工程师曹**负责技术指导和施工检验，欧**负责结算工钱，介绍人蒋**每方抽取1元，肖*每方实得44元。

2009年1月3日肖*在做事过程中受伤，伤后肖*进行医治。2009年正月十六以后，彭**打电话要肖*再去做事，肖*又要一些人做了10余天。2009年2月22日，彭**叫施工员曹**对肖*的做工数量进行了测量和统计，叫彭**、欧**给付了肖*80%的工钱，余下20%的工钱共9800元，经肖*多次催讨，彭**等人答复要现场测量，导致催讨未果。特具状请求人民法院判令被告彭**、彭**、欧**、蒋**给付肖*劳动酬劳9800元。

为支持其诉讼请求，原告肖*向本院提供了如下证据：

1、施工合同，拟证明华新**限公司与郴州**工程公司签订施工合同，项目为华新水**限公司厂区围墙工程，彭**、曾*以郴州**工程公司委托代表人或法定代表人名义在合同上签字，彭**、曾*是该工程的实际施工人；

2、施工员曹**计量原告做工数量的记录，拟证明原告为被告彭**等人做工的事实及做工数量、统计时间等；

3、蒋**出具的“证明情况”，拟证明原告经蒋**介绍到被告彭**、彭**、欧**承包的华*水泥（郴**限公司厂区围墙工程进行护坡工程施工，约定工钱每方45元，曹**负责技术指导和施工检验，欧**负责结算工钱，介绍人蒋**每方抽取1元，原告每方实得44元；

4、证人杨**、欧**、段**出庭作证的证言，拟证明原告与被告彭**等人系雇佣关系的事实及工钱的支付、催讨情况。

被告辩称

被告彭**、彭**、欧**清辩称：华**公司郴州生产线工程是北湖区政府引进的重点工程，当地村民想搞点附属工程，但没有施工资质，于是由区政府出面，借用郴州**工程公司的资质进行施工。彭**是代表保和乡顶上村4组和8组、曾*是代表华塘镇油山村9组或者10组的村民，以郴州**工程公司的名义同华新**限公司签订合同的。

我们只与蒋**发生关系，叫蒋**招人做事，同蒋**结帐，不与肖*发生任何劳务关系，但肖*在我们那里做事我们认可。我们跟蒋**讲结帐要以甲方（华**公司）验收的工程数量为准，华**公司叫监理公司核算了肖*组与另一个施工队的工程量，肖*的工程量是950方。按照甲方核算给肖*的工程量950方，每方45元，扣除肖*在施工过程中丢失一个水泵的赔偿款250元，我们己经不欠肖*一分钱。

原告提交我们聘请的施工员曹**在“班前安全活动记录”中计算的工程量，不能作为肖*的实际施工量，因为我们计量的工程量肯定要比实际工程量多一些，然后报给甲方，目的是为了多要一些工程预付款，甲方验收时肯定会减少我们的工程量，实际结算的工程量要以甲方及监理确认为准。

为支持其答辩主张，被告彭**、彭**、欧**向本院提供了如下证据：

5、领款凭条（包括“支条”、“借条”、“借支条”等共计12份），拟证明原告肖*领取了工程款37000元，被告蒋**领取工程款5500元；

6、华新水**郴州项目部出具的“顶上村片石档墙施工情况”，拟证明原告肖*完成的工程量为950方。

被告蒋**同意被告彭**、彭**、欧**的答辩意见，未提出新的答辩主张，也未向本院提供证据。

被告郴州**工程公司辩称：华*水泥郴州生产线工程是北湖区引进的重点工程，当地村民想搞点附属工程，由区政府出面，借用我公司的资质，我公司不应承担本案责任。

被告郴州**工程公司未向本院提供证据。

第三人黄**辩称：我是蒋**叫我带人去做事的，我当时是带班的人，肖*是我带的人。做了半个月左右时间，因为图纸变更，我就没做了。肖*也没要我管了。我带班做的土方工程量估算一下大概有300方，我全部移交给了肖*，我出钱买的灶、煤等生活用具也给了肖*。蒋**单独所写的5500元领条中，我领了其中的3500元，开始领了2500元，后面放假回家的2000元是肖*去领的，肖*领钱后给了我1000元。这3500元我全部给了肖*，还同肖*算了帐。

第三人黄**未向本院提供证据。

诉讼过程中，本院依法对施工员曹**进行了调查并制作调查笔录，曹**证实给肖*计量的工程量作为第一手资料，肯定要比甲方（建设方*新水泥公司）核实的要大，最终要以建设方监理的核实为准，当时其也注明以甲方核实为准。因为甲方总会在其计量的工程量的基础上进行核减，因此其在计量的时候会把数量稍微夸大，这样做的目的，是让甲方有一个核减的余地，也是为了拿到更多的工程预付款。其第一手资料计量肖*的工程量为1100多方，甲方只核减了100多方，很正常。

经本院组织庭审质证，被告彭**、彭**、欧**、蒋**及郴州**工程公司对原告肖*提供的证据1即施工合同无异议；对证据2即施工员曹**在“班前安全活动记录”计量原告的工程量有异议，被告彭**、彭**、欧**认为曹**的记录只能代表我们的施工记录，不能代表结算的工程量，实际结算的工程量要以甲方监理确认为准；被告蒋**认为工程量问题双方可以核对；被告郴州**工程公司认为工程量要以双方实际验收为准；对证据3即蒋**出具的“证明情况”被告蒋**及郴州**工程公司无异议；被告彭**、彭**、欧**认为是通过曹**认识蒋**的；对证据4即证人杨**、欧**的证言，被告彭**、彭**、欧**、蒋**、郴州**工程公司未发表质证意见；对证人段**的证言，被告蒋**提出计量工程量是肖*与施工员曹**两个人在计量，其与彭**、欧**、华**公司监理吴**都在外围，不清楚肖*与曹**是怎么计量的；被告欧**提出为了掌握工程进度，每天都要计量工程量。

原告肖*对被告彭**、彭**、欧**提供的证据5即领款凭条有异议，认为自己只领取了37000元，对蒋**出具的没有肖*签名的4份金额共计5500元的领款凭条不予认可；被告蒋**对证据5即领款凭条无异议，并提出没有肖*签名的4份金额共计5500元的领款凭条中，2009年元月5日的借条上的1000元是其本人到彭**处领取的，按照其与肖*每方抽取1元的口头约定，该1000元是其应得的提成款；另外的4500元是其出具领款凭条（借支）后交给黄**到彭**处去领取，2008年11月23日其出具了2000元的领款凭条（借支），彭**在这张领款凭条上批示“同意预支贰仟元，每个组各壹仟元”，因其负责肖*和肖*带领的两个民工队，两个民工队领款时都要其写领款凭条，该领款凭条上的2000元，应是肖*和肖*的民工队各得1000元；第三人黄**对证据5即领款凭条，表示对部分领款凭条不知情，对蒋**出具的没有肖*签名的4份金额共计

5500的领款凭条，其总计领取了3500元，这3500元都给了肖*，还同肖*算了帐；开始领了2500元，2008年11月23日借支条上的2000元是肖*去领的，肖*领了2000元后，给了其

1000元；被告郴州**工程公司对证据5即领款凭条未发表质证意见；原告肖*对被告彭**、彭**、欧**提供的证据6即华新水泥**州项目部出具的“顶上村片石挡墙施工情况”确认其完成的工程量为950方有异议，认为应以施工员曹**计量的工程量作为结算依据；被告蒋**对证据6即华新水泥**州项目部出具的“顶上村片石挡墙施工情况”确认肖*完成的工程量为950方无异议，认为要相信甲方（建设方）出具的证明，肖*结算的工程量应按甲方提供的数据为准；被告郴州**工程公司对证据6未到庭未发表质证意见；第三人黄**对证据6表示不知情。

原告肖*对施工员曹**的调查笔录有异议，认为2009年2月22日其与曹**、彭**、吴**等人在现场对其完成的工程量进行了测量，上下宽度是由甲方总监吴**定的，测量完以后，曹**对吴**讲民工跟老板（彭**等人）的施工方数量好都记录在这里，请吴**签字，吴**讲民工跟老板（彭**等人）算到多少就多少，跟他吴**没关系，至于我们甲方跟老板（彭**等人）算多少是我们甲方跟老板的事，所以曹**到我们民工住处将我们做工的全部方数算出，彭**和欧**两人到民工住处将总工资的80%付给我们，留下20%的工资叫我们过10天来拿，那20%的工资至今未付；彭**、彭**、欧**、蒋**对曹**的调查笔录无异议；郴州**工程公司对曹**的调查笔录未到庭发表质证意见；第三人黄**对曹**的调查笔录认为应该是真实的。

根据当事人的举证、质证情况，本院认证如下：

原告提供的证据1即施工合同，被告彭**、彭**、欧**、蒋**及郴州**工程公司均无异议，被采纳为本案的定案依据；

原告提供的证据2即施工员曹**计量原告工程量的记录，注明了“未经建设单位核实”或“未经甲方及监理审核”，与本院对施工员曹**的调查笔记相印证，被采纳为本案的定案依据，但不能作为本案结算工程款的依据；

原告提供的证据3即蒋**出具的“证明情况”，属本案当事人的陈述，其查证属实的部分可以作为本案的定案依据；

原告提供的证据4即证人杨**、欧**、段**的证言，只能证明原告肖*带领民工为被告彭**等人承包围墙工程进行施工的事实，不能作为本案结算工程款的依据，本案结算工程款应以相关书证为依据；

被告彭**、彭**、欧**提供的证据5即领款凭条（包括“支条”、“借条”、“借支”等共计12份），具有合法性、真实性和关联性，被采纳为本案的定案依据；上列12份领款凭条共计金额42500元，原告肖*认可领取了40500元（包括肖*本人领取的37000元和蒋**出具领款凭条交由第三人黄**领款后再转交给肖*的3500元），蒋**领取了1000元；2008年11月23日蒋**出具的2000元的领款凭条（借支），彭**在这张领款凭条上批示“同意预支贰仟元，每个组各壹仟元”，因蒋**负责第三人黄**（第三人黄**退出后由原告肖*接替）和肖*分别带领的两个民工队伍，第三人黄**和肖*领款时彭**等人在一般情况下都会要蒋**写领款凭条，根据被告彭**在领款凭条上的批示意见及被告蒋**和第三人黄**的质证意见，该领款凭条上的2000元，应理解为第三人黄**和肖*分别领款1000元（第三人黄**转交给原告肖*的3500元中包含了该领款凭条上的1000元），因此肖*领得的1000元不应计算为被告彭**、彭**、欧**支付到原告肖*名下的工程款；

被告彭**、彭**、欧**提供的证据6即华新水泥**州项目部出具的“顶上村片石挡墙施工情况”，与原告肖*提供的施工员曹**计量原告工程量的记录及本院对施工员曹**的调查笔录相印证，被采纳为本案的定案依据。

本院查明

根据当事人的举证、质证和本院的认证情况，结合庭审中双方的陈述，本院查明的案件事实如下：

华新**限公司郴州4500T/D熟料生产线工程属政府招商引资的重点工程，位于郴州市北湖区华塘镇油山村和保和乡顶上村境内。工程建设过程中，当地村民提出要承包部分附属工程，经北湖区政府领导出面协调，由当地村民借用郴州**工程公司的资质进行施工。2008年11月15日，被告彭**代表北湖区保和乡顶上村的部分村民，曾斌代表北湖区华塘镇油山村的部分村民，以郴州**工程公司的名义同华新**限公司签订《华新**限公司郴州4500T/D熟料生产线厂区围墙工程施工合同书》。

被告彭**、彭**、欧**以被告郴州**工程公司的名义合伙承包华新水**限公司郴州4500T/D熟料生产线在北湖区保和乡顶上村范围内的围墙工程后，将该工程的浆砌片石挡土墙分包给被告蒋**，经与被告蒋**口头协商，约定浆砌挡土墙按45元/立方米包工给被告蒋**完成，并要被告蒋**尽快组织人员进场施工。被告蒋**随后将浆砌片石挡土墙工程转包给肖*，由肖*带领一支20余人的民工队伍进场施工。肖*带领民工施工一段时间后，被告彭**找到被告蒋**，称民工人数不够，叫被告蒋**赶快再组织一支民工队伍进场施工。被告蒋**于是又找到第三人黄**，两人说好浆砌挡土墙45元/立方米，被告蒋**按第三人黄**完成的工程量抽取2元/立方米。第三人黄**随后组织了包括原告肖*在内的10余人的民工队伍从围墙的另一端进行施工。第三人黄**带领民工做了6天左右的时间，建设方华新水**限公司以施工图纸需要变更为由通知暂时停工。被告蒋**对第三人黄**讲，现在图纸改小了，做事的难度大一些，以前每立方米抽取2元现改为抽1元。图纸变更后，第三人黄**退出了施工队伍。因被告彭**、彭**、欧**在工程完工前没有对第三人黄**带领的民工队伍完成的工程量进行计量及支付全部工程款，在第三人黄**退出后要求原告肖*等人将工程完工，原告肖*未与被告蒋**商量就接替黄**带领这支民工队伍继续施工。

原告肖*带领民工在施工过程中，被告彭**、彭**、欧**雇请的施工员曹**于2009年1月9日、2月22日对原告肖*完成的工程量（包括第三人黄**带领民工期间完成的工程量在内）进行了测量和计算，共计1116.42立方米，但施工员曹**在计量记录中均注明了“未经甲方（建设方）及监理审核”或“未经建设单位审核”。工程全部完工后，建设方华新水**州项目部经审核确认原告肖*带领的这支民工队伍完成的总工程量为950立方米。

从第三人黄**带领民工进场施工，到原告肖*接替第三人黄**带领这支民工队伍继续施工至工程全部完工，被告彭**、彭**、欧**按照建设方华**有限公司郴州项目部审核确认原告肖*完成的总工程量为950立方米，并按照同被告蒋**约定的浆砌片石挡土墙45元/立方米的价格，从2008年11月20日至2009年2月22日，先后向被告蒋**、第三人黄**、原告肖*以支付民工生活费、放假回家路费、工程款等名义支付工程款共计41500元，其中原告肖*领取了40500元（包括原告肖*本人领取的37000元和被告蒋**出具领款凭条交由第三人黄**领款后再转交给原告肖*的3500元），被告蒋**领取了1000元。

庭审中，被告彭**、彭**、欧**向本院提供了原告肖*、被告蒋**出具的领款凭条12份共计金额42500元，认为按照建设方华**有限公司郴州项目部审核确认的950立方米的工程量及与被告蒋**约定浆砌片石挡土墙45元/立方米的价格，扣除原告肖*的民工因丢失水泵一个的赔偿款250元，已不欠原告肖*一分钱工程款。原告肖*对浆砌片石挡土墙45元/立方米的价格无异议，但坚持认为应当以施工员曹**计量的工程量1116.42立方米作为支付工程款的结算依据；对被告彭**等人提出丢失水泵一个的问题，原告肖*予以否认；对被告蒋**在工程尚未完工结算就于2009年1月5日出具领款凭条（借条）从被告彭**处领款1000元作为每立方米工程量提取1元的提成款不予认可。

被告彭**、彭**、欧**未能提供原告肖*的民工队伍丢失水泵的证据。

本案经本院调解未果。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告彭**、彭**、欧**借用被告郴州**工程公司的资质承包华新水**限公司郴州4500T/D熟料生产线厂区围墙工程后，将其中的浆砌片石挡土墙工程分包给不具有劳务作业法定资质的被告蒋**，被告蒋**又将分包的工程分别转包给同样不具有劳务作业法定资质的肖*和第三人黄**（第三人黄**退出施工后由原告肖*接替），因此，被告彭**、彭**、欧**与华新水**限公司所签施工合同及其与被告蒋**口头约定的分包合同、被告蒋**与第三人黄**（第三人黄**退出施工后由原告肖*接替）口头约定的转包合同，均违反了我国法律的禁止性规定，属无效合同。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告肖*及被告彭**、蒋**等人虽均未向本院提供建设工程竣工验收合格的相关证据，但被告彭**、彭**、欧**聘请的施工员曹**在施工过程中对原告肖*完成的工程量进行了计量，华新水**限公司郴州项目部在工程全部完工后对原告肖*完成的工程量进行了审核确认，未提出过工程质量异议，被告彭**、彭**、欧**以支付民工生活费及工程款等名义先后多次向原告肖*支付工程款，并在庭审中提出“按照甲方核算给肖*的工程量950方，每方45元，扣除肖*组在施工过程中丢失水泵一个的赔偿款250元，我们已经不欠肖*一分钱”，由此可见，本案建设工程施工合同虽属无效，但原告肖*作为实际施工人完成的浆砌片石挡土墙工程已经验收合格（不包括工程验收合格后保质期内出现的质量问题）。因此，原告肖*要求被告彭**、彭**、欧**、蒋**等支付尚欠工程款，本院应予支持。

原告肖*带领的民工在施工过程中，被告彭**、彭**、欧**雇请的施工员曹**对原告肖*完成的工程量进行了两次计量为1116.42立方米；工程全部完工后，建设方华**有限公司郴州项目部审核确认原告肖*完成的工程量为950立方米。由于施工员曹**在两次计量原告肖*的工程量的记录中均注明了“未经甲方及监理审核”或“未经建设单位审核”，且施工员曹**对其计量的工程量与华新**限公司郴州项目部计量的工程量存在较大差别进行了合理解释，故原告肖*完成的工程量应以华新**限公司郴州项目部审核确认的950立方米为准，原告肖*要求以施工员曹**计量的1116.42立方米作为结算依据，本院不予支持。

根据华新**限公司郴州项目部审核确认原告肖*的工程量为950立方米，以及原告肖*认可浆砌片石挡土墙的价格为45元/立方米的事实，被告彭**、彭**、欧**应支付给原告肖*的工程款总计为42750元，原告肖*已认可领取了

40500元（包括原告肖*本人领取的37000元和被告蒋**出具领款凭条交由第三人黄**领款后再转交给原告肖*的3500元），尚欠2250元应区别情况作如下处理：（一）2008年11月23日被告蒋**出具的2000元的领款凭条（借支），被告彭**在这张领款凭条上批示“同意预支贰仟元，每个组各壹仟元”，因被告蒋**将分包的浆砌片石挡土墙工程分别转包给第三人黄**（黄**退出后由原告肖*接替）和肖*，第三人黄**及原告肖*和肖*领款时被告彭**等人在一般情况下都会要被告蒋**出具领款凭条，根据被告彭**在该领款凭条上的批示意见及被告蒋**和第三人黄**对该领款凭条的质证意见，该领款凭条上的2000元，应理解为第三人黄**和肖*分别领款1000元（第三人黄**转交给原告肖*的3500元中包含了该领款凭条上1000元），因此，肖*领得的1000元不应计算为被告彭**、彭**、欧**支付给原告肖*的工程款；（二）被告彭**、彭**、欧**在支付工程款时以原告肖*的民工丢失水泵一个为由扣除赔偿款250元，因原告肖*否认丢失水泵，被告彭**等人又不能提供原告肖*的民工丢失水泵的证据，因此，被告彭**、彭**、欧**扣除的250元赔偿款应支付给原告肖*。综合上述两点处理意见，被告彭**、彭**、欧**尚欠原告肖*工程款1250元，应支付给原告肖*。（三）被告蒋**于2009年1月5日出具借条从被告彭**处领取1000元的处理问题。被告蒋**将分包的浆砌片石挡土墙工程分别转包给第三人黄**（第三人黄**退出后由原告肖*接替）和肖*，第三人黄**及原告肖*和肖*在领取工程款时，被告彭**、彭**、欧**一般都会要被告蒋**出具领款凭条，因此，被告蒋**于2009年1月5日出具借条从被告彭**处领取1000元，应视为被告彭**、彭**、欧**向原告肖*支付的工程款；被告蒋**与第三人黄**曾有过每立方米工程量抽取1元钱提成款的约定，但第三人黄**退出施工后，原告肖*是在被告彭**等人的要求下未与被告蒋**商量而接替第三人黄**继续施工的，因此，被告蒋**与第三人黄**的约定对原告肖*并不产生法律约束力。被告蒋**在工程尚未完工结算时出具借条从被告彭**处领取的该1000元，在原告肖*不认可是被告蒋**应得的提成款的情况下，应由被告蒋**给付原告肖*。

被告郴州**工程公司是为了处理好招商引资企业与当地村民的关系，由政府出面协调后才向被告彭**等人出借建筑施工企业资质，且被告郴州**工程公司出借企业施工资质并未获得任何利益，不应承担本案责任；第三人黄**退出施工队伍后，同原告肖*进行了算帐，并将其领取的工程款3500元全部转交给了原告肖*，不应承担本案责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告彭**、彭**、欧**在本判决生效后十日内给付原告肖*工程款1250元。

二、被告蒋**在本判决生效后十日内给付原告肖*工程款

1000元。

三、被告郴**工程公司、第三人黄**不承担本案责任。

四、驳回原告肖*的其他诉讼请求。

如果被告彭**、彭**、欧**、蒋**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费50元，被告彭**、彭**、欧**负担25元，被告蒋**负担25元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

（本页无正文）

裁判日期

二○一一年十月十一日