（2012）华法民一初字第280号，原告何**、周**与被告江华瑶**坝水电站（以下简称龙潭坝电站）、谢**、黎**、陈**、黎**、申**，建设工程施工合同纠纷，民事判决书

审理经过

原告何**、周**与被告江华瑶**坝水电站（以下简称龙潭坝电站）、谢**、黎**、陈**、黎**、申**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月23日立案受理后，原告何**、周**又以被告奉**为龙潭坝电站合伙人之一为由，申请追加其为本案被告，本院依法准许。2013年1月16日，本院依法组成由审判员周**担任审判长，审判员冯**、人民陪审员刘**参加的合议庭公开开庭进行了审理，代理书记员李**担任记录。庭审中，二原告申请就其所完成的工程量作鉴定，本院依法准许。本院司法技术室接受委托后，依法委托永州宗元**有限公司进行了鉴定。原告周**及二原告的委托代理人周**，被告谢**、陈**、奉**及五被告谢**、黎**、陈**、黎**、奉**的委托代理人喻*到庭参加了诉讼，被告龙潭坝电站及申**经公告查找和传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告何**、周**诉称：2004年7月5日，原、被告签订了一份《水电建设工程承包合同》。尔后，二原告于同年7月7日进场施工，至同年11月止，因被告建设手续不全而被告之停工。期间，被告谢**在施工验收单上签名认可但未支付工程款。经二原告多次催讨，被告既不同意复工也不支付工程款。现请求人民法院依法判决七被告共同连带支付二原告工程款及民工工资共计68万元及利息，本案鉴定费3000元由七被告共同承担。

原告何**、周**向本院递交了下列证据：

1、《水电建筑工程承包合同》，拟证明原、被告在2004年7月5日达成《水电建筑工程承包合同》，约定各自权利及义务；

2、水电站中途结算清单，拟证实原告周**与被告谢**在龙潭坝电站施工中途进行了结算；

3、工商登记资料，拟证实被告谢**、黎**、陈**、黎**、奉**、申**均为本案诉讼主体；

4、付款承诺，拟证实二原告一直在向被告主张权利。

被告谢**、黎**、陈**、黎**、奉**对原告何**、周**递交的证据3、4的真实性无异议；对二原告递交的证据1有异议，认为合同上无公章，不是法人所签，应为无效；对二原告递交的证据2有异议，认为谢**没有参与结算。

被告辩称

被告谢**、黎**、陈**、黎**、奉飞虎辩称：1、2004年7月5日，龙潭坝电站是与祁阳**设公司签订了一份《水电建设工程承包合同》，原告何**仅作为代表签了名，而周**仅为务工人员，其二人无权代表祁阳**设公司，故二原告不具备本案诉讼主体资格；2、祁阳**设公司在龙潭坝电站施工是2004年中期，至今已有8年，本案已超过诉讼时效；3、祁阳**设公司在开工前未向龙潭坝电站预交保证金20万元，同时祁阳**设公司所建工程量及质量未经被告验收认可，谢**是在二原告催讨下才在二原告拟好的工程结算单上签名，应为无效。综上，恳请人民法院依法驳回二原告的起诉。

被告谢**、黎**、陈**、黎**、奉飞虎向本院递交了下列证据：

工商登记资料，拟证实被告申**是龙潭坝电站的法人代表。

原告何**、周**对被告谢**、黎**、陈**、黎**、奉**递交的证据无异议。

经二原告申请，本院就二原告在龙潭坝电站施工期间所完成工程量的工程造价委托永州宗元**有限公司进行鉴定。该公司于2013年10月22日作出《江华县河路口镇龙潭坝水电站工程造价鉴定书》，鉴定本工程总造价为伍拾壹万零肆佰贰拾捌元玖角玖分（510428.99元）。

二原告对上述鉴定意见为：鉴定结论的数据偏低；被告谢**、黎**、黎**、奉**拒不到庭质证；被告陈**虽到庭，但认为应由龙潭坝电站的法定代表人质证，该鉴定结论与其本人无关。

经庭审举证、质证，本院对原、被告递交的证据作如下认证：

被告谢**、黎**、陈**、黎**、奉**对原告何**、周**递交的证据3、4的真实性无异议，又原告对被告递交的证据无异议，因上述证据来源合法、内容真实、与本案相关联，故本院予以认定。原告何**、周**递交的证据1有原告何**与被告谢**的签名，系双方真实意思表示，该证据来源合法、内容真实、与本案相关联，故本院予以认定。原告何**、周**递交的证据2，被告谢**在庭审中虽承认系其所写，但系原告何**、周**事先拟好强行要谢**签名，非谢**本人真实意思表示，应为无效。永州宗元**有限公司作出的《江华县河路口镇龙潭坝水电站工程造价鉴定书》，系本院司法技术室委托，其来源合法、内容真实、与本案相关联，故本院予以认定。

根据审查认定的证据和原、被告的陈述，本院可以认定本案如下事实：

2004年7月5日，原告何**以祁阳**设公司之名与被告谢**签订了一份《水电建设工程承包合同》。该合同主要约定：祁阳**设公司以包工包料的方式承包龙潭坝电站土建工程；祁阳**设公司向龙潭坝电站预交保证金20万元，在施工一个月内，龙潭坝电站将预交保证金退回；工期从2004年7月9日起至2005年2月9日止；祁阳**设公司进场动工时先垫付部分工程款，待隧洞工程掘进100米、明渠工程完成200米时，龙潭坝电站预付工程款10万元，以后按工程进度付款，完成每个单项工程量的50%时，按完成工程量的30%付款，工程完工按95%的比例付款，余款在验收后一年内所有工程没有发生质量问题时方可付清，逾期不能按时支付，按月息2%结算利息。合同签好后，原告何**、周**向龙潭坝电站预交保证金3万元并组织民工于2004年7月7日进场施工，至同年11月止，因龙潭坝电站建设相关手续一直未得到批准，导致电站工程被告之停工。期间，龙潭坝电站仅将所预交的保证金3万元退回。此后，在工程不能复工的情况下，何**、周**事先拟好龙潭坝电站中途结算清单，强行要谢**在结算清单上签名。2012年7月4日，谢**要黎**将龙潭坝电站的手续交周**作广告变卖，以偿还工程款。

本案审理过程中，经二原告申请，本院委托永州宗元**有限公司对江华县河路口镇龙潭水电站所作工程量的工程造价进行鉴定。该公司于2013年10月22日作出《江华县河路口镇龙潭坝水电站工程造价鉴定书》，其鉴定结果为：本工程总造价为伍拾壹万零肆佰贰拾捌元玖角玖分（510428.99元）。二原告支付鉴定费3000元。2013年11月15日，本院传唤被告谢**、黎**、陈**、黎**、奉飞虎及通知其委托代理人喻*到庭对上述龙潭坝水电站工程造价鉴定书进行质证，除被告陈**到庭认为与己无关，不愿在质证笔录上签字以外，其他人员均拒不到庭质证。

本院查明

另查明，龙**电站于2004年2月11日被江华瑶**政管理局核准，当时注册登记为：企业类型：合伙企业；资金金额50万元；事务执行人黎**；股东情况：黎**（10.0万）、陈**（10.0万）、黎**（10.0万）、奉**（10.0万）、谢**（10.0万）。2008年7月4日，龙**电站在江华瑶**政管理局变更登记为：事务执行人申**；股东情况：黎**（10.0万）、陈**（10.0万）、黎**（10.0万）、申**（10.0万）、谢**（10.0万），其它未变。

本院认为

本院认为：本案应定性为建设工程施工合同纠纷。原告何**借用祁阳**设公司之名与被告谢**所签订的《水电建设工程承包合同》，虽系双方当事人真实意思表示，但不符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，应为无效合同。虽双方所签订的《水电建设工程承包合同》无效，但从2004年7月7日起至同年11月止，何**、周**率民工在被告龙潭坝电站工地上施工作业是实，应当得到劳动报酬；又被告龙潭坝电站的合伙人明知电站不能拿到相关建设手续却不及时停止施工，导致损失产生且扩大，龙潭坝电站的合伙人有过错，应当赔偿对方因此所受到的损失。现被告谢**、黎**、陈**、黎**、奉**拒绝对永州宗元**有限公司作出的《江华县河路口镇龙潭坝水电站工程造价鉴定书》进行质证，但该证据是在本院司法技术室委托下作出，应为合法、有效，应当作为原告何**、周**因此所受损失的依据，故龙潭坝电站按上述鉴定结论给付二原告工程价款，符合法律规定。因龙潭坝电站至今未建成，没有产生经济收入来偿还债务，但龙潭坝电站是合伙型企业，依照《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，龙潭坝电站未有财产清偿债务的，应由各合伙人按照合伙约定的出资比例清偿债务且互负连带清偿责任。又因被告奉**在龙潭坝电站建设期间系合伙人之一，虽事后其股权变更给了被告申**，但依照上述法律规定，奉**、申**均有义务按照合伙约定的出资比例（10%）承担对外债务的偿还义务，其债务清偿后奉**与申**均有权按过错向对方进行追偿，故被告谢**、黎**、陈**、黎**、申**应按出资比例（10%）各自清偿102085.79元（510428.99元÷5人），且谢**、黎**、陈**、黎**、申**互负连带清偿责任，同时奉**对申**所承担的份额负连带清偿责任。原告何**、周**虽率民工在被告龙潭坝电站工地上施工作业是实，但因一直未与龙潭坝电站的合伙人就其完成的工程量及质量进行验收、结算，故没有竣工日期，二原告要求龙潭坝电站及其合伙人支付工程款利息的诉求，本院不予采纳。本案中，永州宗元**有限公司作出的《江华县河路口镇龙潭坝水电站工程造价鉴定书》所产生的鉴定费，是二原告确定自己诉讼主张的必要支出，依照《诉讼费用交纳办法》的相关规定，应由原告何**、周**负担。二原告到2012年7月4日还在向谢**等人主张权利，故被告方认为本案已过诉讼时效的抗辩理由不能成立，本院不予支持。龙潭坝电站的事务执行人申**经公告传唤未到庭，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条、第四十四条第二款、第五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告谢**、于本判决生效后十日内给付原告何**、周**工程款102085.79元；

二、被告黎*勇于本判决生效后十日内给付原告何**、周**工程款102085.79元；

三、被告陈**于本判决生效后十日内给付原告何**、周**工程款102085.79元；

四、被告黎**于本判决生效后十日内给付原告何**、周**工程款102085.79元；

五、被告申**于本判决生效后十日内给付原告何**、周**工程款102085.79元；

六、被告谢**、黎**、陈**、黎**、申**互负连带清偿责任；

七、被告奉**对被告申**应给付原告何**、周**的工程款102085.79元负连带清偿责任；

八、驳回原告何**、周**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10600元，由原告何**、周**负担3200元，由被告谢**、黎**、陈**、黎**、申**各负担1480元；鉴定费3000元，由原告何**、周**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

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裁判日期

二〇一三年十二月十二日