广东**金学院与谭**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广**大学寸金学院（下称寸金学院）与被上诉人谭**及原审第三人、反诉被告广东**有限公司（下称八**司）、广东**工程公司第五分公司（下称五分公司）建设工程施工合同纠纷一案，原经广东省**民法院（下称原审法院）作出（2010）湛**一初字第31号民事判决，寸金学院不服，向本院提起上诉。本院审理后认为原审法院未委托司法鉴定机构对讼争工程的造价进行评估，认定事实不清，遂以（2011）粤高法民一终字第49号民事裁定将本案发回重审。原审法院在重审后作出（2011）湛**三初字第9号民事判决，寸金学院不服该判决，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人寸金学院的委托代理人朱**律师、陈**律师，被上诉人谭**的委托代理人赖*、向彦*到庭参加诉讼，原审第三人、反诉被告八**司、五分公司均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

当事人原审的意见

一审原告诉称

重审期间，谭**起诉称：寸金学院与八**司于2007年11月12日签订《广东省建设工程施工合同》及《补充协议书》，由八**司承建寸金学院的教学楼和饭堂工程，合同签订后，八**司委托其下属的五分公司与谭**签订了《工程项目施工责任书》，由谭**作为实际施工责任人、垫资人建设上述工程。该工程已于2008年9月竣工并交付寸金学院使用，寸金学院陆续支付了工程款35017201.40元。根据重审期间法院委托广东中量建筑工程造价司法鉴定所作出的鉴定意见，涉案工程造价为50726204.97元（已下浮8%，材料价按签证价），扣减寸金学院已付工程款35017201.40元，寸金学院尚欠工程款15709003.57元，谭**遂请求判令寸金学院支付工程款15709003.57元及自2009年10月1日起至付清款日止的利息，并由寸金学院承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

寸金学院对此答辩称：本案工程款应以信息价作为依据，在工程总造价中扣减已付工程款35017201.40元及水电费283895.50元，才是欠付的工程款。

重审时，寸金学院反诉称：谭**由于自身原因而未能在约定的施工期限内竣工完成教学楼和饭堂的工程承建工作，造成寸金学院无法正常开学、开课和入学使用，影响了寸金学院的社会声誉，造成寸金学院经济上的巨大损失。请求判令谭**赔偿寸金学院延期交付工程损失258万元（按每天赔偿2万元计，从2008年8月10日计至2008年12月17日共129天），并由谭**承担诉讼费用。

谭**对此答辩称：工程施工过程中，寸金学院对谭**需要解决的问题未能及时回复，且由于雨天等原因造成工程不能正常施工，故工期理应顺延。寸金学院的反诉请求没有依据，理应驳回。

八**司述称：工程项目责任书的签订是五分公司与谭**的真实意思表示，且得到寸金学院的确认，责任书没有违反法律规定。实际施工人谭**对工程投入了资金，八**司对工程进行了管理，应当收取管理费。

五分公司述称同意谭**及八**司的意见。

一审法院查明

原审法院重审查明的事实

原审法院经重审查明：2007年11月12日，谭**以八**司的名义与寸金学院签订了《广东省建设工程施工合同》（下称《施工合同》）、《补充协议书》及《教学楼、饭堂施工合同补充协议书》。《施工合同》约定：发包人为寸金学院，承包人为八**司；工程名称为教学楼、饭堂；工程内容为教学楼、饭堂土建工程、装饰工程、给排水工程、供电工程、消防工程、防雷工程等建筑面积约425000平方米；承包范围为包工包料总承包；合同工程工期为210天，拟从2007年11月25日开始施工，至2008年7月10日竣工完成；工程质量标准保证合格、争取优良；合同总价暂定3825万元；承包人任命谭**为承包人代表；办理结算程序和时限为根据设计图纸，变更通知及发包人的要求，以实际完成工程量执行广东省当年相应的综合定额及有关规定计算，材料单价按湛江市信息指导价，指导价没有的，由双方按市场实际签证确认，材料运输费由发包人负责；质量保证金为合同价款的3％，发包人将按该比例从每次应支付给承包人的工程款中扣留；工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人；如发包人支付延迟，则按中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息；合同履行期间，如工程变更、工程量增加、发包人未能按约定时间支付工程预付款或进度款等原因，承包人有权要求工期相应顺延。另，该施工合同通用条款中的第60.3条约定：承包人应在工程变更确定后的14天内向造价工程师提出工程变更价款报告；如承包人未在工程变更确定后的14天内提出工程变更价款报告，则造价工程师可以在报经发包人批准后，根据掌握的实际资料决定是否调整合同价款以及调整的金额。第60.4条约定：造价工程师在收到变更价款报告之日起14天内对其核实，并予以确认或提出修改意见。造价工程师在收到工程变更价款报告之日起14天内未确认也未提出修改意见的，视为工程变更价款报告已被确认。造价工程师提出修改意见的，双方应在承包人收到修改意见后的14天内进行协商确定，协商不能达成一致的，由造价工程师暂定工程变更价款，通知承包人并抄报承包人。工程变更价款被确认或被暂定后列入合同价款，与工程进度款同期支付。

《补充协议书》约定：由发包人委托有资质的造价咨询公司作为编制结算书的结算公司，如发包人、承包人提出有异议的部分由双方协商解决，双方无法解决的由湛江**管理站审定为准；瓷砖、瓷具由发包方提供，该项的主材费从结算中剔除；承包方承包的工程结算总造价下浮8％；付款方式为进度付款期间暂按900元／平方米为计算基础，进度款按形象进度分四期支付，其中地基完成支付15％，主体结构完成3层支付15％，主体结构完成6层支付15％，工程竣工交付使用后7天内支付15％，剩余款项2009年9月底支付（扣除3％保修金，保修期届满付清）；本工程竣工交付使用的期限为2008年7月20日，延期交付使用10天内每天扣总造价2‰，若迟20天每天扣总造价5‰，若超过2008年8月15日交楼，将扣全部应付款项（发包方原因和不可抗力原因除外）；若因发包方原因或不可抗力原因造成延期，由发包人、承包人协定。

《教学楼、饭堂施工合同补充协议书》除付款方式及工程竣工交付期限等条款与上述《补充协议书》的约定不同外，其余内容与《补充协议书》相同。《教学楼、饭堂施工合同补充协议书》约定付款方式为进度付款期间暂按900元／平方米为计算基础，进度款按形象进度分四期支付（其中教学楼地基完成支付教学楼工程造价的15％，饭堂地基完成支付饭堂工程造价的15％；教学楼主体结构完成3层支付教学楼工程造价的15％，饭堂主体结构完成2层支付饭堂工程造价的15％；教学楼主体结构完成6层支付教学楼工程造价的15％，饭堂主体结构完成3层支付饭堂工程造价的15％；教学楼、饭堂工程竣工交付使用后7天内，分别按教学楼、饭堂工程造价的15％支付。剩余款项于2009年9月底支付（扣除3％保修金，保修期届满付清）；教学楼工程竣工交付使用的期限为2008年7月20日，饭堂工程竣工交付使用的期限为2008年7月10日，延期交付使用10天内每天扣总造价2‰，若迟20天每天扣总造价的5‰，若超过2008年8月15日交楼，将扣全部应付款项（发包方原因和不可抗力的原因除外）。

2007年12月8日，谭**与八**司下属的五分公司签订了《工程项目施工责任书》，载明由谭**承包施工上述工程。

上述合同签订后，谭**组织人员进场施工。在施工过程中，谭**曾多次就该工程的相关问题向某学院请示，并发出《工作联系单》，但寸金学院对部分《工程联系单》未能及时回复。

2008年7月5日，谭**又以五分公司的名义与寸金学院签订一份《补充协议》，约定：乙方（五分公司）在2008年7月20日前将饭堂、教学楼北侧二至六层内部装修完工交给甲方（寸金学院）安装配套设备，其余可施工部分按图纸在2008年8月10日前交给甲方。逾期（不可抗力、雨天、甲方因素等除外）每天罚款2万元。

又查明，谭**分别于2008年10月8日和同年10月11日将其承建的饭堂和教学楼工程交付寸金学院使用。上述工程于2008年12月17日经验收合格。在工程竣工前后，寸金学院先后支付给五分公司工程款共计35017201.40元。

2008年11月25日，寸金学院（甲方）与五分公司（乙方）就教学楼、饭堂工程问题召开会议，并制作了《会议纪要》，其中载明：工程收尾工作属乙方范围的在12月5日内全部完成，工程竣工资料在12月15日前汇总给甲方，工程竣工验收在完成各分项验收，即规划验收、防雷验收、人防验收、环保验收、绿化验收后10天内完成。甲方收到乙方提供的工程签证、变更通知之日起15天内与乙方、监理单位协商确认。竣工结算在乙方移交工程竣工资料给甲方后一个月内提供结算书给甲方，甲方自收到乙方结算书之日起三个月内审核确认给乙方。其后，谭**于2009年4月13日将其自行委托广东鑫鼎**有限公司编制的工程结算书（其中教学楼工程造价59503523.88元，饭堂工程造价12630006.94元）提交给寸金学院。2009年11月30日，谭**向某学院发出《工程款催收函》，要求寸金学院按该结算价款支付尚欠工程款。2009年12月4日，寸金学院对该结算书提出异议。谭**经催款未果，遂于2010年1月11日向原审法院提起本案诉讼。

再查明，谭**承建该工程后，多次以原材料升幅浮动大，信息指导价同市场价格相差太大等为由而以五分公司的名义向寸金学院及监理单位提交了多份《工程签证单》（编号为01－09号，谭**最后提交该方面签证单的时间为2009年7月1日），要求按照其实际购买材料的价格调整材料价格，并在《工程签证单》上列明了其购买相关材料的价格。对此，寸金学院于2009年12月4日向五分公司出具了《关于教学楼、饭堂工程签证单的答复函》，该复函的内容为：编号01－09《工程签证单》应该遵循合同规定，工程中所采用的设备及材料应套用相应时期《湛江市建设主管部门公布的材料信息》中相应设备及材料单价；若工程所采用某些设备及材料在《湛江市建设主管部门公布的材料信息》中无法查找到的，应在2009年12月8日前，并在2009年12月10日组织建设、监理、施工三方到市场或厂家调查确认单价。

本案重审期间，根据寸金学院要求对本案工程造价进行司法鉴定的申请，原审法院委托广东中量建筑工程造价司法鉴定所对本案工程造价进行鉴定。2012年8月30日，该司法鉴定所作出广东中量建筑工程造价司法鉴定所（2012）鉴字第01号《广**大学寸金学院教学楼、1#饭堂工程造价司法鉴定书》，鉴定意见为：1、鉴定无争议部分（不含材料价差争议部分）：34570274.14元；2、建议法院裁决的争议项目的说明：由于当事人双方对施工期间材料价格调整没有达成一致意见，因此鉴定时分别根据双方的意见进行数据分析，经鉴定意见如下：（1）依据谭**理解，材料单价调整应执行签证价。理由是谭**已经将材料单价签证表提交给寸金学院（包括寸金学院聘请的监理单位）确认，并已办理了往来函件接收手续，又根据2008年11月25日会议纪要第四点：“甲方收到乙方提供的工程签证、变更通知之日起15天内与乙方、监理单位协商确认。”但至今仍未收到确认意见，根据会议纪要的精神，谭**已将材料单价以签证的方式给寸金学院确认，而寸金学院没有在规定时间内确认应视为同意。据此计算，材料应计价差为16155930.83元。（2）依据寸金学院理解，材料单价调整应执行信息价。理由是按合同约定执行：“材料单价按湛江市信息指导价，指导价没有的，由双方按市场实际签证确认，材料运输费由发包人负责。”谭**在实际结算过程中未按上述约定执行，将信息指导价目录中含有的材料价格交由寸金学院签证，被寸金学院依法予以拒绝签证。而对于未被纳入信息指导价目录中的材料单价，谭**未依照规定在材料购买前交由寸金学院、监理签证、确认，而是在事后很长时间才要求寸金学院、监理签证确认，且在提交确认时未依法提交材料生产厂家、规格、型号、数量、品牌、生产日期等资料，谭**不在信息指导价目录中的材料单价依法不予确认。据此计算，材料应计价差为9488204.03元。以上两项已单独列出，作为争议费用，建议由法院裁决。

本院查明

经质证，谭**、八**司、五分公司对上述鉴定意见中所称的无争议部分34570274.14元无异议，并认为应按签证价计材料价差16155930.83元，即工程总造价为50726204.97元。寸金学院对上述鉴定意见有异议，并认为材料单价应按湛江市信息指导价计算。

鉴于广东中量建筑工程造价司法鉴定所上述鉴定意见不明确，且双方当事人对材料单价是执行签证价还是执行信息指导价存在争议，故原审法院向该鉴定所发出了《关于对涉案工程造价作出明确鉴定意见的函》，要求该鉴定所明确表明自己的立场和观点，对涉案工程造价作出明确的鉴定意见。2012年10月24日，该鉴定所以《关于对涉案工程造价作出明确鉴定意见的复函》函复该院，表示仍然坚持原来的鉴定意见。

原审法院重审的判决理由和结果

本院认为

原审法院重审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人在诉讼中的诉辩理由，本案争议的焦点问题是：1、涉案工程造价的认定；2、谭**应否赔偿寸金学院延期交付工程的损失。

关于涉案工程造价的认定问题。谭**与八**司、五分公司之间为挂靠与被挂靠关系，谭**为涉案工程的实际施工人。因谭**是不具有从事建筑活动主体资格的个人，其借用具备从事建筑活动资格的八**司及五分公司的名义承揽建筑工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，因此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应认定谭**以八**司及五分公司名义与寸金学院于2007年11月12日签订的《施工合同》、《补充协议书》、《教学楼、饭堂施工合同补充协议书》及于2008年7月5日签订的《补充协议》为无效合同。虽然合同无效，但由于本案所涉工程已按合同完成并经验收合格交付使用，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，谭**起诉请求寸金学院支付尚欠工程款，应予以支持。本案审理中，法院根据寸金学院的申请委托广东中量建筑工程造价司法鉴定所对本案工程造价进行鉴定，该司法鉴定所作出了广东中量建筑工程造价司法鉴定所（2012）鉴字第01号《广**大学寸金学院教学楼、1#饭堂工程造价司法鉴定书》，鉴定意见为：1、鉴定无争议部分（不含材料价差争议部分）为34570274.14元；2、由于当事人双方对施工期间材料价格调整没有达成一致意见，因此鉴定时分别根据双方的意见进行数据分析，经鉴定意见如下：（1）依据谭**理解，材料单价调整应执行签证价，即材料应计价差16155930.83元。（2）依据寸金学院理解，材料单价调整应执行信息价，即材料应计价差9488204.03元。以上两项已单独列出，作为争议费用，建议由法院裁决。虽然寸金学院对上述鉴定意见中的“鉴定无争议部分（不含材料价差争议部分）34570274.14元有异议，但由于寸金学院没有足以反驳该部分鉴定意见的相反证据和理由，故对该部分鉴定意见的证明力，该院予以认定。对于材料单价调整应执行签证价还是按湛江市信息指导价的问题，广东中量建筑工程造价司法鉴定所未能对此作出明确的鉴定意见。谭**认为应按签证价计算，即材料应计价差16155930.83元，而寸金学院则认为应按信息价计算，即材料应计价差9488204.03元。原审法院认为，虽然双方在《施工合同》中约定“办理结算程序和时限为根据设计图纸，变更通知及发包人的要求，以实际完成工程量执行广东省当年相应的综合定额及有关规定计算，材料单价按湛江市信息指导价，指导价没有的，由双方按市场实际签证确认，材料运输费由发包人负责”，但由于谭**在承建该工程后，曾先后多次以原材料升幅浮动大，信息指导价同市场价格相差太大为由而向某学院及监理单位提交了《工程签证单》，要求按照其实际购买材料的价格调整材料价格，并在《工程签证单》上列明了其购买相关材料的价格。而寸金学院在收到上述《工程签证单》后未能在双方约定的期限内提出意见，而是于2009年12月4日才函复谭**。故根据双方签订的《施工合同》第60.4条关于“造价工程师在收到变更价款报告之日起14天内对其核实，并予以确认或提出修改意见。造价工程师在收到工程变更价款报告之日起14天内未确认也未提出修改意见的，视为工程变更价款报告已被确认”的约定，应视为寸金学院确认谭**所提交的该部分《工程签证单》。谭**主张应按签证价计算材料价差16155930.83元的理由成立，法院予以采纳。据此，本案工程造价为50726204.97元（34570274.14元＋16155930.83＝50726204.97元，已下浮8％），该院予以认定。扣减寸金学院已付工程款35017201.40元，寸金学院尚欠工程款本金为15709003.57元，应予确认。根据双方在《补充协议书》中关于“工程款于2009年9月底付清”的约定，谭**请求寸金学院支付尚欠工程款15709003.57元并从2009年10月1日计付利息的理由成立，应予支持。

关于谭**应否赔偿寸金学院延期交付工程损失的问题。对于工程交付期限，双方在《补充协议书》、《教学楼、饭堂施工合同补充协议书》及《补充协议》中的约定并不一致，而2008年7月5日签订的《补充协议》为双方最后签订的协议，故对于工程交付期限应以此为准。根据双方在该协议中的约定，工程交付使用期限为2008年8月10日，应予认定。由于寸金学院在本案原审庭审中承认谭**已分别于2008年10月8日和同年10月11日将饭堂和教学楼工程交付其使用，故该院对此予以确认，即谭**实际交付饭堂和教学楼工程给寸金学院使用的时间分别为2008年10月8日和同年10月11日。虽然谭**没有在约定的期限内交付工程，但根据谭**提供的《工程联系单》显示，寸金学院对谭**在施工过程中需要其解决的问题并没有及时答复，对工程不能正常进行施工有一定的影响，加之雨天因素，故此，根据双方在《补充协议》中关于“逾期（不可抗力、雨天、甲方因素等除外）每天罚款2万元”的约定及公平原则，工期理应顺延。据此，寸金学院反诉请求谭**赔偿延期交付工程损失258万元的理由不能成立，该院不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，于2013年5月24日作出（2011）湛**三初字第9号民事判决：（一）寸金学院应于本判决发生法律效力之日起10日内向谭**支付工程款15709003.57元及其利息（利息按中**银行发布的同期同类贷款利率从2009年10月1日起计至本判决确定的付款之日止）。（二）驳回寸金学院的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116100元、反诉费27440元、鉴定费403200元，均由寸金学院负担。原审法院多收取谭**的案件受理费77726元及多收取寸金学院的反诉费66022元，由该院分别退还。

二审裁判结果

当事人二审的意见

寸金学院不服原重审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原重审判决。2、以信息价而非谭**主张的材料单价作为讼争工程材料价款的结算基础。3、对讼争工程按两种取价标准分别进行造价鉴定时，造价鉴定单位对钢材的信息价、市场价均取价过高，应按谭**自行提交的钢材信息价或钢材市场价标准计价，并相应调整工程造价。4、我方还应向谭**支付的工程款为工程总造价（34570274.14＋9488204.03u003d44058478.17）－已付工程款35017201.40－社会保险费（929281.77＋104607.31＋199844.79＋23364.55＋223706.50＋45989.54u003d1526794.46）－住房公积金（359359.72＋30092＋77281.37＋6721.20＋86508.86＋17784.47u003d577747.62）－水电费（88930＋192465.5u003d281395.50）－质量保修金（﹤34570274.14＋9488204.03﹥×3%u003d1321754.35）u003d5333584.84元。5、如果二审法院支持我方的第3点上诉请求，则我方应支付给谭**的工程款额需根据上诉请求第4点公式作相应调整。6、如果二审法院判决以我方主张的材料价格作为材料单价结算标准，仍应按工程总造价－已付工程款－社会保险费－住房公积金－水电费－质量保修金u003d应付工程款的公式计算我方应支付的工程款。7、谭**应向我方支付延期交付工程违约金或损失258万元。8、鉴定费总额应按最终造价结论确定。9、诉讼费、鉴定费由谭**承担。主要事实和理由是：（一）一审法院程序违法，对当事人的回避申请不作出决定。（二）根据《施工合同》的约定，因工程变更引起的合同价款的变化不包括因物价变化引起的合同价款变化，故原审判决引用《施工合同》通用条款第60.4条视为我方确认谭**的单方材料签证价属于适用大前提错误。《施工合同》约定的文件解释顺序中，会议纪要优先于合同通用条款与专用条款，故如果单方材料签证价确认与否问题属于工程变更引起的合同价款调整问题，则《施工合同》第60.4条关于工程变更价款的约定也已被2008年11月25日会议纪要的约定所取代而不得予以适用。实际上，我方也无法在2009年7月或之后对2008年1月至6月期间发生的工程材料单价进行审核确认。（三）社会保险费、住房公积金虽可列入工程造价组成部分，但根据**设部《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》（下称《管理办法》）、《关于加强建筑安装工程劳动保险费用统一管理工作的通知》及湛江当地的规定，社会保险费的结算主体是建设单位，住房公积金应当据实结算，而谭**并没有缴交任何社会保险费和住房公积金，故上述费用应当在结算时扣除。（四）在工程施工过程中，我方代谭**支付了水电费281395.50元，有谭**的工作人员的签字确认和谭**的代理人在法庭笔录中的确认，造价鉴定单位在《工程造价鉴定书（初稿）异议的答复》也认为我方代谭**缴纳的水电费应在财务结算时扣除。（五）讼争工程质量保修期未满，造价结算时应当扣除3%工程质量保修金。（六）造价单位以信息价作为讼争工程材料单价结算依据时，对钢筋所采取的信息价标准过高，应予调整。另外，谭**在单方签证价中随意报价。（七）双方在2008年7月5日签订的《补充协议》约定工程交付期限为2008年8月10日，而工程实际竣工日期是2008年12月17日，谭**延误工期129日，应当支付逾期交楼违约金。期间，我方对谭**2008年7月5日后提交的《工作联系单》已一一及时回复，谭**主张的雨天因素未能提交证据证明，故原审判决认为上述因素导致谭**延期是不严谨的。（八）诉讼费、鉴定费分担比例不合理。原重审判决应当依照各方诉讼请求获得支持的相应比例确定诉讼费、鉴定费的分担比例，原重审判决同意谭**在法庭调查结束后减少诉讼请求，并判决我方承担本案全部诉讼费用和鉴定费均不当。

谭**答辩称：（一）原重审法院原合议庭成员已经进行回避，审理程序合法。（二）双方争议部分的工程结算应执行单方材料签证价。1、《施工合同》第57.2条和61条规定的物价和后继法律法规引起的调整只适用于固定单价总价合同，而本案施工合同属于无单价合同，单价可以调整。2、物价变化引起的合同价款调整不属于工程变更引起的合同价款调整，不适用《施工合同》第60.4条的约定，但工程主材料单价变化不属于物价变化，不能适用物价变化引起合同价款调整的确认原则，应适用工程签证的原则。在合同履行过程中，如发生工程材料市场价格过高，施工方就有权向发包方发出工程签证单即变更通知，发包方须在期限内回复，超过期限回复的，视为确认承包方的变更通知，承包方有权根据合同第67.1条的约定，要求将变更通知列入结算资料进行结算。3、合同履行期间，物价上涨过快，如按信息价结算，将造成我方巨额亏损，双方利益严重失衡。我方于2008年5月30日发出了018号工作联系单，列明了圆钢和螺纹钢自2007年12月至2008年5月份的信息价和市场价的对比，要求寸金学院尽快确认我方购买的材料。寸金学院的工作人员在收到018号工作联系单后口头表示同意确认，但一直不予书面回复，还多次丢失我方其后提供的其他18页材料签证单。（三）社会保险费和住房公积金均应列入寸金学院应支付给我方的工程款中。社会保险费和住房公积金均为建筑安装工程费中的规费，属于间接费，是工程造价的组成部分。**设部1996年发布的《管理办法》虽然规定劳保费用由劳保费管理机构直接向建设单位收取，但广东省从2008年才开始有部分省市执行规定，湛江市从2010年3月开始实施该《管理办法》，施行两年多后，湛江市住房和城乡建设局于2012年5月17日发文从该日起暂停征收市区建筑安装工程劳动保险费，恢复了以往由施工方直接向建设单位收取劳保费的做法。涉案工程建于2007-2008年，当时湛江市尚未开始实行建筑安装工程劳动保险费征收与统筹，故劳保费不应按《管理办法》的规定执行，鉴定机构将劳保费列入寸金学院应支付给我方的工程款中是正确的。（四）合同专用条款第14.1条第（2）款已明确约定水电费由寸金学院负担，故其要求减除水电费没有道理。（五）应付工程款不应扣除质量保证金。《工程质量保修书》中约定的五项单项工程保修期限中，除防渗漏工程未过保修期外，其他四项单项工程早已超过保修期，而防渗漏工程至2013年12月17日期满，至本案结案时，质保期也已到期，故均不应扣除质保金。（六）我方不应支付逾期完工违约金。根据2008年11月25日会议纪要的约定，工程收尾工作属乙方范围的在12月5日内全部完成，故双方一致同意将工期延至2008年12月5日，不存在工程延期问题。即使上述事实得不到承认，工程逾期交付也是寸金学院自身的原因造成的：1、合同约定开工日期为2007年11月25日，但监理公司直到2007年12月8日才下达开工令，工期应顺延。2、寸金学院对我方的工作联系单未及时回复，导致相关问题未及时解决而停工62天，另按每份工作联系单不及时回复至少顺延两天计算，共应顺延工期86天，此外根据监理日志和施工日志证实雨天47天，共计应顺延195天，我方只要求顺延129天。3、材料供应不足和工程直到2008年11月25日仍在变更等因素均造成工期顺延。双方于2007年11月12日签订的《补充协议书》、于2008年7月5日签订的《补充协议》和寸金学院于2008年6月1日作出的承诺函表明，因发包方原因、不可抗力、雨天等因素造成工期延误的，工期应予顺延。（七）我方在重审期间变更诉讼请求完全合法。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

八**司和五分公司均未陈述意见。

本院查明的事实

本院经审理查明，原重审查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明：中量建筑工程造价鉴定所在2012年6月5日出具的《广**大学寸金学院教学楼、1#饭堂工程造价鉴定书（初稿）异议的答复》中答复寸金学院的异议称：“……初稿水电费单价按‘新校区工地实用水电计费表’中双方签名确认的单价调差。现经咨询相关行政主管部门后，认为该水电费的数量按定额含量计算，水电费单价调整按施工时期《湛江建设工程造价信息》的参考价进行调整，但甲方代施工方缴纳的水电费不是在建安工程费中扣除，而是财务结算时扣除。”在本案二审查询中，谭**承认寸金学院代其支付了工程水电费283195.50元。

又查明：涉案工程施工过程中，谭**多次就施工问题向某学院发出工作联系单，就施工过程中存在的图纸不齐全、设施未齐备、设计不明确、材料未到位等问题与寸金学院协商，其中谭**于2007年12月23日至2008年8月18日发出的第001、002、003、011、012、013、014、015、016、017、018、019、020、021、024、025、030、044、045、046工作联系单均由寸金学院或监理部门的工作人员签收，但寸金学院均未及时回复。此外，据监理日志和施工日志记载，施工期间有五天因施工现场大雨而无法施工。

本院的判决理由和结果

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。谭**是不具备建筑资质的个人，其挂靠具有建筑资质的八**司，以八**司属下分支机构五分公司的名义与寸金学院签订《施工合同》，实际承建了本案工程。双方签订的《施工合同》、《补充协议书》和《教学楼、饭堂施工合同补充协议书》均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，均为无效合同。由于涉案工程已经竣工交付使用，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，寸金学院应当向谭**支付涉案工程的工程价款。

根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）应以信息价还是签证价确定本案工程材料价差；（二）寸金学院应付的工程款中应否扣除社会保险费、住房公积金、水电费和质量保修金；（三）谭**应否向某学院支付延期交付工程的违约金；（四）本案一审程序是否违法。

关于应以信息价还是签证价确定本案工程材料价差的问题。根据已查明的事实，双方签订的《施工合同》中约定：“办理结算程序和时限为根据设计图纸，变更通知及发包人的要求，以实际完成工程量执行广东省当年相应的综合定额及有关规定计算，材料单价按湛江市信息指导价，指导价没有的，由双方按市场实际签证确认，材料运输费由发包人负责”，即材料单价首先适用湛江市信息指导价，指导价没有的，由双方按市场实际签证确认材料单价。双方于2008年11月25日签订的《会议纪要》第4条约定：“……甲方收到乙方提供的工程签证、变更通知之日起15天内与乙方、监理单位协商确认。……”，可见，双方在《会议纪要》中变更了原合同对于材料单价的约定，允许双方对工程施工中出现的变更进行协商，但最终仍需以双方协商确认为准。在工程施工期间，谭**以原材料价格升幅大，信息指导价同市场价相差大为由向某学院和监理单位提交了工作联系单或工程签证单，要求寸金学院确认材料市场签证价。寸金学院一直没有回复确认，直至2009年12月4日以《关于教学楼、饭堂工程﹤签证单﹥的答复函》答复材料价格需执行信息价。由此双方并未协商一致确认谭**提出的材料签证价，故谭**主张双方应以材料签证价计算价差依据不足，本院不予支持。从广东中量建筑工程造价司法鉴定所鉴定书中关于建筑材料单价执行签证价或信息价的数据来看，本案工程施工所用的建筑材料，大部分在湛江市建设主管部门信息指导价中已有规定，仅小部分指导价未作规定，鉴定机构对此亦通过市场调查获得材料价格数据，并反映在执行信息价的鉴定报告中。工程施工中材料价格的涨跌属于正常经营风险，承发包双方均应在签订合同时有所预计。基于鉴定书上述数据，并结合寸金学院没有同意谭**主张的材料签证价的事实，本案材料价差应当根据双方当事人在《施工合同》中的约定，适用湛江市信息指导价计付，即为9488204.03元。双方签订的《施工合同》第60.4条是对于因工程变更而引起工程款变化的约定，而本案纠纷并非因工程变更所引起，故原审判决依据上述约定处理本案不当，本院予以纠正。

关于寸金学院应付的工程款中应否扣除社会保险费、住房公积金等费用的问题。根据**设部、**政部于2003年10月15日印发的《建筑安装工程费用项目组成》的规定，建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成，其中间接费中的规费包括工程排污费、工程定额测定费、社会保障费（包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费）、住房公积金和危险作业意外伤害费。即社会保障费和住房公积金均为建设安装工程费的组成部分，应当由建设方支付给施工方。**设部于1996年9月12日印发的《管理办法》虽然规定劳动保险费用由劳动保险费用管理机构统一向建设单位收取，施工企业不再向建设单位收取，但根据湛江市住房和城乡建设局向湛江市政府作出的《关于我市劳保费调剂对市区国有困难建筑企业所起作用的补充说明》的记载，湛江市执行上述《管理办法》的时间为2010年3月至2012年5月17日，而本案工程施工建设时间为2007年至2008年，此时湛江市并未施行《管理办法》所规定的劳动保险费用统筹征收方式，故该项费用不应从建设方应支付的建筑安装工程费用中扣除。此外，广东省建设工程造价管理总站于2011年11月29日向湛江市建设工程造价管理站作出的粤建造（2011）229号《关于住房公积金和社会保险费计算问题的复函》亦明确：执行2006年广东省建设工程计价依据的工程，其住房公积金、社会保险费在工程结算时，按照相应计价依据的规定和计算标准计取，作为工程造价的组成部分。故寸金学院主张社会保险费、住房公积金从工程价款中扣除缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于寸金学院主张支付的工程款中应否扣除其代支的水电费281395.50元的问题。《施工合同》专用条款第14.1条第（2）款约定：“发包方应将施工所需水、电、通讯线路从施工现场外部接驳至专用合同条款约定的地点，保证施工期间的需要；……上述工作所需款额，除合同价款已包括之外，均由发包人负担”，故施工所需水电费应由寸金学院负担。寸金学院主张其在施工中已经实际代谭**支付了水电费281395.50元，谭**对此没有否认，仅抗辩认为依照《施工合同》，水电费本应由寸金学院负担。而广东中量建筑工程造价司法鉴定所制作的《工程造价司法鉴定书》所确定的工程造价中已经包括了水电费，该鉴定所在2012年6月5日出具的《工程造价鉴定书（初稿）异议的答复》中也确认寸金学院代谭**缴纳的水电费应在财务结算时扣除。因此，寸金学院既已在工程施工中代谭**支付了水电费，谭**依据广东中量建筑工程造价司法鉴定所制作的《工程造价司法鉴定书》所主张的工程价款就应当扣除该款，否则将导致寸金学院重复支付水电费。故对于寸金学院要求扣除水电费281395.50元的主张，本院予以支持。

关于寸金学院主张支付的工程款中应否扣除质量保证金的问题。双方于2007年11月12日签订的《补充协议书》第8条约定扣除3%保修金，保修期届满付清。双方在《施工合同》附件三《工程质量保修书》中约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程的质量保修期为5年，其余工程的质量保修期为2年。涉案工程于2008年12月17日经验收合格，从该日算起至今，各单项工程的质量保修期均已届满，寸金学院不能举证证明涉案工程在保修期内存在质量缺陷，故其主张扣除质量保证金，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于谭**应否向某学院支付延期交付工程的违约金的问题。双方原在《施工合同》约定涉案工程于2008年7月10日竣工完成，之后双方于2008年7月5日签订《补充协议》约定，将工程交付期限变更为2008年8月10日。谭**分别于2008年10月8日和同年10月11日将饭堂和教学楼交付寸金学院使用，对照双方约定的工程交付期限，谭**分别逾期了59天和62天。但是，涉案工程施工过程中，寸金学院对谭**因施工存在问题而多次发出的工作联系单没有及时回复，且施工期间有五天因施工现场大雨无法施工。双方于2007年11月12日签订的《补充协议书》约定：“若因发包方原因或不可抗力原因造成延期，由发包人、承包人双方协定”，双方于2008年7月5日签订的《补充协议》约定：“乙方在2008年7月20日前将饭堂、教学楼北侧二至六层内部装修完工交给甲方安装配套设备，其余可施工部分按图纸在2008年8月10日前交给甲方。逾期（不可抗力、雨天、甲方因素等除外）每天罚款贰万元。”据此，双方已协定谭**无需对雨天及寸金学院因素造成的工程逾期承担责任，而本案工程逾期与寸金学院未及时回复工作联系单以及雨天影响有关，故谭**无需承担违约责任，原审判决对此处理正确，本院予以维持。

原审法院在本案一审及发回重审期间，均已应双方当事人的申请就审理案件的合议庭成员实行回避，审判程序合法。

综上所述，寸金学院应当向谭**支付的工程款为8759881.27元（鉴定结论中无争议部分工程款34570274.14元＋按信息价计算的材料价差9488204.03元－已付工程款35017201.40元－水电费281395.50元）。原审认定的事实部分不清，导致部分处理不当，本院予以纠正。寸金学院的上诉部分有理，本院予以支持。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、维持广东省**民法院（2011）湛**三初字第9号民事判决第二项；

二、变更广东省**民法院（2011）湛**三初字第9号民事判决第一项为：广**大学寸金学院应于本判决发生法律效力之日起10日内向谭**支付工程款8759881.27元及利息（利息按中**银行发布的同期同类贷款利率从2009年10月1日起计至本判决确定的付款之日止）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件本诉受理费人民币116100元，由广**大学寸金学院负担69660元，谭**负担46440元；反诉受理费27440元由广**大学寸金学院负担；鉴定费403200元，由广**大学寸金学院负担241920元，谭**负担161280元。一审法院多收取谭**的一审案件受理费77726元及多收取广**大学寸金学院的反诉费66022元由一审法院分别退还。二审案件受理费111492.5元，由广**大学寸金学院负担55194.1元，谭**负担56298.4元。本院多收取广**大学寸金学院的二审案件受理费88345.9元，由本院予以退还。谭**应负担的二审案件受理费56298.4元，应在本判决生效之日起10日内向本院交纳。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十八日