原告蒋**、蒋**诉被告刘**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告蒋**、蒋**诉被告刘**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月16日作出（2012）永冷民初字第1137号民事判决，双方当事人不服，向永州**民法院提起上诉，永州**民法院于2013年9月22日作出（2013）永中法民一终字第206号民事判决。判决生效后，被告刘**不服，向永州**民法院申请再审，永州**民法院经再审后，裁定将该案发回本院重审，本院依法适用普通程序，另行组成由审判员谭**担任审判长，代理审判员胡*、人民陪审员彭*参加的合议庭，于2014年9月19日、10月17日在本院第三审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员尹*出庭担任记录。原、被告及原告委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

二原告诉称：2012年4月，原告分配的安置房需要建设，被告自称是建筑承包商，有多年建房经验，有建筑施工资质，愿意城建原告的安置房。双方于2012年4月30日签订了一份《承包建房合同》，约定由被告以包公不包料的方式承包建房，并对工程质量做了约定。8月16日，原告在准备建第三层楼时发现了严重的质量问题：多根梁轴线偏位、混泥土密实度不达标、蜂窝麻面、露筋、跑模、虚模等。经双方协商，达成口头协议：被告不再城建原告的房屋，由原告自建，已做工程的费用由被告承担，建房用的升降机在被告未运走前免费供原告使用并由原告负责保管。此后，原告于8月底自己动工建房，又建了两层。此时，被告要求原告支付建房工钱和升降机的租金，并多次到原告施工现场阻工，致使工程停工。在调解过程中，原告才得知被告无建筑资质。现请求人民法院判决：1.确认双方签订的《承包建房合同无效》；2.被告返还原告已付工程款50000元；3.被告赔偿原告各项经济损失31260元；4.被告停止侵害、排除妨碍；5.被告负担本案诉讼费。

被告辩称

被告刘**辩称：1、原告诉请损失费31260元，包括鉴定费和守材料费等所有经济损失在内；2、原告的起诉与事实不符，请法院驳回原告起诉；3、确认合同无效与事实不符合；4、返还应付的工程款与事实不符合，于理不应该；4、赔偿损失的31260元没有事实，不存在赔偿；5、原告颠倒黑白说被告侵害。

本院认为

本案在审理过程中，二原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交了下列证据：证据一、2012年4月30日《承包建房合同》拟证实双方之间的合同关系；证据二、2012年7月20日收据，拟证实被告收到了原告工程款50000元；证据三、房屋照片，拟证实被告建筑的房屋质量不合格；证据四、2012年11月16日永州市建筑科研所永**（2012）16号《鉴定报告》，拟证实被告建筑的房屋质量不合格；证据五、鉴定费发票，拟证实原告支付了鉴定费用6000元；证据六、2012年11月20日永州市冷水滩区上岭桥**委员会《情况说明》，拟证实被告建筑质量不合格后，双方口头协商达成了一致意见及被告阻工的情况；证据七、2012年11月19日、20日蒋**、翟**证明及二人出庭作证，拟证实被告建筑质量不合格后，双方口头协商达成了一致意见及被告阻工的情况；证据八、领条二张，拟证实原告支付了3个月材料看守工资6000元；证据九、房屋损耗材料返工工资及返工材料情况，拟证实原告损失30785.3元；证据十、公安机关接案、受案登记表；证据十一、公安机关2012年10月8日、10月15日、10月15日、11月3日分别对蒋**、周**、庄清明、陈**的询问笔录，拟证实被告阻工、闹事情况。

被告刘**的质证意见为：对证据一的真实性没有异议；对证据二的真实性有异议，只能证明被告收到原告的25000元不是50000元，因为7月20日支款20000元；对证据三的真实性有异议，房屋照片不实际。被告所建的房子没有这种现场。为了化解矛盾的争执，请求到现场勘验拍照；对证据四、永**（2012）16鉴定报告是无效鉴定，不能作为审判的依据，1、鉴定机构没有资质和许可证号，是没有资质的鉴定机构，2、报告违反了《建设工程质量检测管理办法》第十四条规定，没有鉴定人员签名认可不是有效鉴定报告，本鉴定不符合《最**法院关于民事诉讼证据若干问题的意见》的第二十九条第二、六、七项规定，因此是无效鉴定；对证据五，鉴定报告无效其发票应为无效；对证据六情况说明是听说的，不是亲身感知的事实，听说是传闻，排除传闻证言是法律确立的原则，因此情况说明没有证据证明力；对证据七的真实性有异议，没有事实、理由，和文字法律依据，其证明的证言是推断和评论的言语，直接代替了被告当事人的处理财产的权利，侵害了被告的合法权益，该二证明不合法；证据八与本案无关；对证据九真实性有异议，是蒋**兄弟自己写出的数字没有设计单位的设计图纸其修复部位的造价，没有法律依据是没有证据的证明力；对证据十的真实性无异议，但对证明的事实有异议；对证据十一询问笔录的真实性无异议，公安的问话证明2点事实：1、双方发生纠纷矛盾；2、证实了蒋**将设备是扣下的，与刘**没有口头协议。

被告刘**为支持自己的诉讼主张，向本院提交了下列证据：证据一、承建房屋合同，证实双方自愿并有文字依据的合同关系；证据二、工程施工承包合同，证实被告在本案前发生的交易习惯；证据三、建筑工程承包合同，证实被告早本案后的交易习惯；证据四、建筑工程承包合同，证实该城区的地方性交易习惯；证据五、询问笔录，证实双方没有口头协议，设备是押下的，不是被告自愿免费给原告使用的；证据六、司法证明及民工证明，证实被告已将搬回的搅拌机又被蒋**带人抢去，这说明双方没有口头协议，是扣押和抢去使用的；证据七、司法鉴定意见书，证实双方发生殴打，被告在此过程中受伤，同时封面证实许可证号4312016，1页证明所鉴定的材料病历材料，2页证明鉴定人员签名盖章，3页证明所鉴定的是本人，并所伤的部位与证实被告受到伤害；证据八、行政处罚书、证实蒋小军的暴力行为受过公安处罚；证据九、永冷民初字第266号判决书、证实蒋**没有付清刘**的工程款，蒋**的证据三至六的真式性不合法，不予采信。

原告的质证意见为：对证据一的真实性没有异议；证据二、三、四与本案无关；证据五是事实；证据六的真实性有异议；证据七与本案无关；证据八案件正在上诉，该判决书没有发生法律效力。

本院结合原、被告的质证意见，对原、被告的证据认证意见如下：原告提交的证据一、十、十一证实了双方订立合同的情况、发生纠纷的情况，被告没有异议，予以确认为有效证据；证据二证实了被告收取原告工程款的情况，予以确认为有效证据，但该证据证实已付工程款数额为25000元，不是50000元；证据三、四、五相互印证了被告承建的房屋存在质量问题，鉴定机构具有相应资质，被告的质证意见不成了，原告的上述证据予以确认为有效证据；证据六、七证实双方因质量问题口头约定解除合同及双方发生纠纷情况，被告的质证意见成立，对双方发生纠纷予以采信；证据八证人未出庭作证，看守材料工资是否因工程返工支出的费用也不能确定，证据九是原告单方列出的损失清单，不符合法律规定，不予予以确认为有效证据。被告的证据一、五，原告没有异议，该二份证据予以确认为有效证据；被告的证据二、三、四、七，与本案无关，原告的质证意见成立，该证据不予以确认为有效证据；被告的证据六为司法所证明，该司法所当时在场处理原、被告纠纷，予以确认为有效证据，证实双方纠纷的发生；被告的证据七，原告有异议，该案现在上诉过程中，该判决尚未发生法律效力，该证据不予确认为有效证据。

本院依据采信的证据，结合双方当事人的当庭陈述，确认以下案件事实：

2012年4月，原告分配的安置房需要建设，经蒋**介绍，原、被告于2012年4月30日签订了一份《承包建房合同》，约定由被告以包公不包料的方式承包建房，按实际面积120元／平方米计算，并对工程质量做了约定。工程于2012年5月初开始动工。第一层主体工程完工后，原告提出工程有质量问题，经蒋**调解后继续由被告建筑第二层。2012年8月16日，原告在被告准备建第三层楼时发现：多根梁轴线偏位、混泥土密实度不达标、蜂窝麻面、露筋、跑模、虚模等。后被告没有再承建原告的房屋，由原告自建，被告建房用的升降机等设备没有运走。原告于8月底开始自己动工修建了第三至第五层房屋。期间，被告要求原告支付建房工钱和升降机的问题，并多次到原告施工现场阻工，经有关部门调解无效。

2012年11月16日，永州**研所就被告承建的第一、二层施工质量问题做出永**（2012）16号《鉴定报告》，主要存在八项质量问题：1.地梁高低宽窄不一，其中标高误差最大量约160毫米；2.框梁柱与墙体的接合处未留置拉结筋；3.二层3轴xB轴挑梁鼓模严重，每边突出约120毫米；4.二层7-12轴xC轴主梁鼓模严重，突出约120毫米；5.踏步高低宽窄不平，蜂窝麻面露筋较严重；6.二层主梁1-7轴xC轴蜂窝，露筋两处，每处缺陷面积长x高u003d2500x250平方毫米；7.楼梯间5-8轴xD轴-G轴，柱子或梁偏位和孔洞，其中梁偏位约100毫米导致墙体偏差，柱子与梁接合处有一孔洞约100x100平方毫米；8.一层楼梯处2-5轴xD轴-G轴阁楼预制板搭在8毫米厚的预制过梁上（过梁已开裂），且门洞过梁一端的支承长度不够250毫米。原告因此支付了鉴定检测费6000元。原告按照鉴定部门的建议对质量问题进行了修复、加固补强。现整栋房屋已经修建到第五层。

另查明，被告刘**作为本案建设工程承包人未取得建筑施工相应资质。2012年7月20日前，原告支付了被告工程款25000元（包括基础工程款5000元）。对被告实际建筑的工程量，双方没有进行测量。

本院认为，原、被告之间签订的《承包建房合同》因违法《中华人民共和国建筑法》及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关建设工程承包人未取得建筑施工相应资质所签订的合同无效的规定，原、被告之间所签订的《承包建房合同》无效。被告提出合同合法有效，答辩意见本院不予支持。原告将房屋交与被告施工，原告明知被告以个人名义承包建房，不具备承包的主体资格仍与之签订合同，双方均有过错，应承担同等的过错责任。

被告承包的第一、二层主体工程经有关部门鉴定为质量不合格，但之后原告已经采取了修复、加固补强措施，且在已建楼层上加建了楼层，说明被告建设的工程可以修复和加固补强，被告已经领取个工程价款25000元应不予退还，原告要求被告退还工程款50000元，本院不予支持。原告的损失有鉴定检测费6000元和因修复加固补强工程所支出的费用，因导致合同无效双方均有过错，应当由原、被告共同负担。原告要求被告负担其损失31260元但没有对损失没有进行鉴定，本院无法确认原告的具体经济损失，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持，但对房屋质量的鉴定费应由原、被告平均分担。原告要求被告停止侵害、排除妨碍，被告现时并没有影响原告行使权利，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告蒋**、蒋**与被告刘**于2012年4月30日签订的《承包建房合同》为无效合同；

二、驳回原告蒋**、蒋**的其他诉讼请求。

本案受理费1832元，鉴定费6000元，共计7832元，由原告蒋**、蒋**负担3916元，被告刘**负担3916元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十月十七日