广州汇**有限公司与广州西**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广州西**限公司（以下简称西能公司）因与被上诉人广州汇**有限公司（以下简称汇金添美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院作出的（2012）穗云法民四初字第903号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2012年6月20日，汇金添美公司向广州市白云区人民法院起诉称，2011年8月17日，我司与西**司就位于白云区新市鹤边大彭羚21号厂房的翻新整体改造工程事宜签订了《施工合同》，约定：自合同生效后，西**司应及时进场施工，并于2011年9月9日之前完工，除不可抗力外，不得延期；西**司所购施工材料的质量和数量应符合国家和广州市标准、规范要求，资料齐全，同时满足结构安全等要求，如出现质量问题和安全技术问题，汇金某公司有权按合同约定拒付工程款和解除本合同，并按合同约定追究西**司的违约责任。合同签订后，我司按合同约定履行了自己应尽的义务，及时移交场地交按合同约定支付了预付款509350元；但西**司所派驻现场的施工人员严重不足，致使施工进度极为缓慢，根本不能按期完工（至起诉之日还未完工）。西**司所用的建筑材料根本就是合同所约定的品牌，并且所完工的部分工程质量也不合格；对此我司与西**司协调，要求西**司对不合格的工程进行返工，以确保工程的质量，但西**司以各种理由推脱。综上，西**司的行为已经构成根本违约和违法施工。诉讼请求：1.依法确认与西**司签订的《施工合同》无效；2.西**司赔偿因该合同无效而造成的经济损失，暂定为人民币119894元［其中包括：厂房租赁费77440元（9、10、11、12月，每月19360元），水*3126元（9、10月），电费11947元（10、11月），治安管理费600元（9、10、11、12月，每月150元），看管人员工资26781元（9、10、11月）；损失计算期间：从2011年9月15日起计至本案处理完结时止］；3.西**司因合同无效返还已付工程预付款30万元；4.本案诉讼费由西**司承担。

一审法院查明

原审法院查明：2011年7月28日，尚未成立的汇金**司委托刘*与西**司签订了编号为GZXN-067号《工程施工合同（楼面改造工程）》，约定：由西**司为汇金**司进行房屋面改造工程。合同价款暂定为326093元，最终价款以双方签字认可的结算单结合实际工程量为准。西**司按照汇金**司通知及时组织标的施工物资进场，并进行施工前文明施工和安全生产交底。确保在2011年8月15日前完工。2011年8月17日，双方签署了编号为GZXN-067号《补充施工合同（楼面改造变更项目补充文件）》，约定：因工程施工结构改变，原合同施工项目单价326093元变更为424125.95元，优惠价410000元（其中因之前工程改变所引起的材料、人工浪费、产品订购损失费用23684.4元由西**司负责，汇金**司不再承担任何经济补偿予西**司）。本变更项目按GZXN-067号合同执行：施工开始时间按2011年8月17日启始，15个工作日内完成整体框架部分施工。上述两份合同均后附西**司综合施工项目预算表，其中列明了施工项目名称、材料规格，性质及工艺流程，单位，数量，单价等内容。上述《补充施工合同（楼面改造变更项目补充文件）》签订当日，双方当事人又签署了编号为GZXN-069号《施工合同（厂房翻新工程）》，约定由西**司为汇金**司的厂房进行翻新整体改造。合同价款为695600元。西**司按汇金**司通知及时组织标的施工物资进场，在2011年9月9日前完工（下雨或其他客观原因引起不可以施工原因工期顺延）。该合同后附汇金**司厂、办公楼装饰综合预算，共计1242615.72元。原审审理中，汇金**司向该院提交了讼争合同，西**司另向该院提交了GZXN-067号施工合同及其补充合同，汇金**司确认该两份合同属为涉案工程签订的施工合同。

上述合同签订后，西**司进场施工，直至2011年10月尚未完工。汇金某公司对西**司的施工速度和工程质量均有异议，于2011年10月左右将涉案工程自行收回，双方没有确认已完成工程量，未办理交接及验收手续。汇金某公司陈述，其收回涉案工程后，西**司已撤场，未有继续进行施工。汇金某公司另行聘请了其他工程队对办公室等部分工程进行了翻新。西**司对此不予确认，主张其于2012年1、2月份撤场，撤场前仍在继续施工。西**司为此向该院提交了其自行制作的工程数量统计单，根据编号为GZXN-067号及其补充施工合同计算的《三楼屋顶工程数量统计单》，西**司完成工程量为525069.25元。根据编号为GZXN-067号施工合同计算的《综合装饰部分施工完成统计单》，西**司完成工程量为1202489.69元。汇金某公司对西**司上述举证不予确认，认为西**司施工的工程质量不合格，且证据中部分工程没有按合同约定施工，部分工程并非西**司完成。西**司向该院提交确认单、说明协议、催款通知单等证据，拟证明向汇金某公司催款的事实，汇金某公司对上述证据均有异议。汇金某公司已支付西**司工程款509350元。

该院依汇金某公司申请委托广州智弘**术有限公司对汇金某公司第三层生产车间进行质量鉴定，鉴定公司于2014年2月9日出具了编号为GZZH-2014-0002号《广州市**有限公司生产车间施工质量检测鉴定报告》，根据该鉴定报告载明的鉴定意见：（一）钢结构部分。1、钢结构无正式的设计图纸，实际施工的钢柱间和屋架间均无可靠支撑。2、现场实测钢结构与《工程施工合同》中所列附图平面布置不一致；现场实测钢屋盖与《工程施工合同》中所列附图（门式刚架）结构形式不相符；现场实测的角钢、冷弯薄壁卷边槽钢构件尺寸与委托方提供的《工程施工合同》所列的不一致（部分实测尺寸偏小）。3、钢结构焊缝焊角尺寸，焊缝表面普遍存在焊瘤等缺陷。4、钢屋架下弦部分杆件发生有杆件扭曲现象。5、钢柱侧向变形实测值均不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）附录E中表E.0.1要求；钢屋架中轴共有3榀屋架的垂直度实测值不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）第10.3.3条要求。（二）轻质墙板。轻质墙板钢框架无设计资料，轻质墙板与基座之间的连接构造、采用短板拼装时，在拼接的第一块墙板和最后一块墙板使用短板拼接且大部分短板间缺少钢筋条连接，不符合委托方提供的《JL轻质隔音防火板安装图集》要求。（三）屋面PVC景观瓦渗漏水。屋面PVC景观瓦六角螺丝头方形弧面压块及方形弧面压块盖帽损坏及缺失、PVC景观瓦片之间搭接不紧密是导致屋面PVC景观瓦漏水的主要原因。（四）电梯墙体及抽风机口（老虎窗）渗漏水。1、电梯墙体渗漏水主要原因是墙体与PVC景观瓦瓦面接合处防水涂料失效导致雨水下渗。2、抽风机口下方墙体渗水主要是雨水从抽风机口洞口进入导致，现场检查时该抽风机口未设置自动开闭装置。据汇金某公司陈述，上述进行质量鉴定的厂房，汇金某公司在西**司施工后没有进行改动及翻新。汇金某公司对质量鉴定报告无异议，西**司不予确认。汇金某公司为本次质量鉴定预付鉴定费用40000元。

因双方当事人没有确认已完工工程量，且对工程造价不能达成一致意见，该院依汇金某公司申请委托广州永**限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。2014年12月16日，鉴定公司做出永咨司字（2014）121号《关于广州市白云区新市鹤边大彭岭21号生产车间工程造价鉴定报告》，经鉴定，涉案工程量鉴定造价为904629.62元。汇金某公司对鉴定报告无异议，西**司对该证据不予确认。汇金某公司为本次工程造价鉴定预付鉴定费用10855.56元。

汇金某公司向该院提交了租赁合同、租金等费用收据、工资表等，拟证明汇金某公司的厂房租赁费、水*、电费、治安管理费及看管人员工资等经济损失。西**司对上述证据有异议，抗辩称双方当事人仅存在建设施工合同关系，不存在其他合作合伙关系，上述费用应由汇金某公司自行支出。

另查：汇金某公司于2012年5月7日正式成立。法定代表人为陈某。企业注册基本资料显示的西**司经营范围为室内装饰设计；建筑工程设计；展览展示设计；设计、制作、代理、发布各类广告；销售：汽车用品。

一审法院认为

该院审理认为：西**司没有建筑施工资质，故其与汇金**司签订的建设工程施工合同违反了法律和行政法规的强制性规定，应为无效，汇金**司要求确认其与西**司于2011年8月17日签订的施工合同无效的诉讼请求合理合法，该院予以采纳。合同无效，双方都有过错，即西**司本身没有施工资质与汇金**司签订施工合同，而汇金**司本身亦未尽审慎的审查义务。故因合同无效而受到的损失应由各自承担相应责任。另**公司主张的厂房租赁费、水电费、治安管理费及看管人员工资均是其运营公司的正常支出对价，西**司仅与汇金**司存在建设施工合同关系，汇金**司无权要求西**司代为支出上述费用。综上，汇金**司要求西**司赔偿其因合同无效而遭受的上述经济损失无据，该院不予采纳。虽合同无效，但西**司实际进行了施工，根据权利对等原则，汇金**司应向西**司支付工程款。现双方当事人均确认已支付的工程款为509350元，汇金**司要求西**司返还300000元。根据鉴定公司出具的鉴定报告，涉案工程造价为904629.62元，汇金**司虽抗辩其聘请了其他施工人员在西**司撤场后对部分工程进行翻新和改动，但在举证期限内并无提交任何证据证明，相应抗辩，该院不予采信。而关于汇金**司主张的工程质量存在问题，有鉴定公司出具的质量鉴定报告予以证明，该院予以采纳。但因汇金**司仅申请对其中的三层厂房进行质量鉴定，故质量鉴定报告仅反映被鉴定部分工程的质量状况，不能直接认定涉案工程整体存在质量问题的事实。且汇金**司如对西**司超期未完工或工程质量问题提出异议，应通过合理合法途径主张权利，在未对已完工工程进行确认及验收的情形下，汇金**司自行收回工程，且自述对涉案部分工程进行了改动，应推定汇金**司收回工程并进行使用的事实。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的理解与适用》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”之规定，汇金**司要求西**司返还已付工程款300000元的诉讼请求无据，该院不予支持，工程造价鉴定费10855.56元由汇金**司自担。但由于西**司的工程确实存在质量问题，故质量鉴定费用40000元，应由西**司承担。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、汇金**司与西**司之间履行的GZXN-067号《工程施工合同（楼面改造工程）》及《补充施工合同（楼面改造变更项目补充文件）》、GZXN-069号《施工合同（厂房翻新工程）》无效；二、驳回汇金**司其他的诉讼请求。本案受理费7698元、工程造价鉴定费10855.56元、工程质量鉴定费40000元，由汇金**司负担受理费7598元、工程造价鉴定费10855.56元；由西**司负担受理费100元，工程质量鉴定费40000元。

上诉人诉称

西**司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）汇金某公司并非本案的适格主体，西**司在一审时已经提出此意见，但合议庭并未予以合理采纳；（二）诉争合同是签订双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护；（三）一审判决违反了不告不理的原则。汇金某公司的一审诉讼请求中并没有要求认定其他两份合同无效，因此一审判决同时认定三分合同无效没有事实和法律依据；（四）关于工程款支付问题，西**司已经收取的工程款并没达到509350元。一审判决对此事实认定存在错误；（五）进行工程质量鉴定的仅仅是三楼部分，但所进行的项目内容中包括了根本并非西**司施工的项目，因此由此导致的鉴定费不应由西**司承担。上诉请求：1、判令撤销（2012）穗云法民四初字第903号民事判决第一项；2、改判一审案件受理费7698元和工程质量鉴定费40000元全部由汇金某公司承担；3、本案二审受理费由汇金某公司承担。

被上诉人辩称

汇*某公司答辩称：（一）关于汇*某公司的主体是否适格的问题。合同虽然是前任法定代表人以个人的名义签订，但合同约定的履行内容、权利义务都与汇*某公司有关，汇*某公司的主体资格没有问题；（二）关于合同是否无效的问题。西**司没有建筑工程施工资质，故双方签订的合同违反法律强制性规定，应认定无效；（三）三份合同的问题，一审法院认定正确。2011年7月28日签订了一份合同、2011年8年17日签订了两份，这两份合同一份是施工合同，一份是补充施工合同，补充施工合同是对施工合同的补充，两份合同是一个整体。2011年8月17日签订的合同是对7月28日签订的合同的修改与补充。三个合同是相互补充，三个合同都是针对同一厂房施工的约定，三份合同是一个整体；（四）工程款的支付问题。我方有西**司的收款收据，证明确实是收款收据中所显示的款项；（五）我方申请鉴定的工程都是西**司施工的部分，西**司所说的不是他们施工的部分其实都是他们施工的。鉴定结果表明对方的施工存在问题，所以应该承担本案的鉴定费用。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

双方当事人对于原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

另查明，涉案三份合同的工程甲方均为汇金某公司。

再查，对于汇金某公司的诉讼请求，汇金某公司已提交《声明》，西**司在2015年2月6日的《询问笔录》中表示：关于声明中原告要求明确在本案中确认涉案的三份合同无效的诉求，我方同意在本案中一并处理。

再查，在2012年8月28日的开庭中西**司确认汇金某公司已付款509350元。

本院认为

本院认为，双方当事人所签订合同甲方称谓是汇金**司，虽然双方在签约是汇金**司尚未成立，但西**司已清楚合同相对方是尚未成立的汇金**司，甲方的合同权利在汇金**司成立后由公司主张合理合法，西**司认为诉讼主体不适格的主张不能成立。

对于合同是否有效的问题，原审法院并非不确认合同是双方当事人的真实意思表示，是因为西能公司无建筑施工资质，违反法律和行政法规的强制性规定，故认定无效，西能公司认为合同是双方当事人真实意思表示要求认定合同有效缺乏法律依据。

对于原审法院是否违反不告不理原则，经本院查明，汇金某公司在一审审理过程中变更了诉讼请求并得到了西**司的同意，故西**司的该项上诉主张不能成立。

对于工程款支付问题，西**司在一审时已经明确表示收到了509350，二审也没有提交证据对其自认的事实予以推翻，故其该项上诉主张不能成立。

对于鉴定费的承担问题，原审法院根据案件审理的情况进行分配，处理并无明显不当，本院不予调整。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。西**司的上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人广州西**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月四日