中山市**有限公司与中山市**有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）中山市**有限公司（以下简称华**司）诉被告（反诉原告）中山市**有限公司（以下简称名城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月6日受理后，依法由审判员张**独任审判，后组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华**司委托代理人陈伟声，被告名城公司委托代理人贺四平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告华**司诉称：2013年11月5日，被告与原告签订名城大楼外墙翻新工程合同和幕墙及空调架安装工程合同。两份合同订明：甲方（被告）委托乙方（原告）以包工包料的形式承包名城大楼的外墙翻新工程、幕墙及空调架安装工程；工期为90天；外墙翻新工程总造价420300元，幕墙及空调架安装工程总造价338750元；乙方进场时支付工程款30%，之后按工程进度付款；如甲方违约，向乙方支付合同总金额10%的违约金。合同签订后，原告依约为建筑工程施工人员投保团体人身意外伤害保险，租用脚手架入场，在名城大楼外墙搭建脚手架进行施工。但被告没有依约在原告进场时支付首期工程款30%。在原告施工期间，市安监局人员到场检查时发现被告上述工程尚未完成向市住建局报建审批，通知停工。原告立即将情况告知被告，被告即通知原告先停工，等待复工通知。原告要求被告及早完成报建审批让原告复工，但被告拖延至2014年3月仍未完成报建审批手续。后查询得知，被告没有完成报建审批手续的原因，不仅是报建资料不齐全，更主要是上述工程被告没有进行立项。市住建局告知：没有进行立项的工程是不能通过报建审批的。2014年4月30日，被告向原告发出解除合同通知书，称合同签订至今，原告未进场、未施工，原告违约在先，即日起解除被告与原告签订的上述两份合同。由于被告没有对工程立项，致使报建不能，导致工程施工中途停止，造成原告的经济损失。被告违约在先，未依约在原告进场时支付首期工程款30%，且单方面通知解除合同，应当承担违约责任。原告与被告多次交涉无果，故诉至本院，请求判令：1.被告向原告支付单方解除名城大楼外墙翻新工程合同和幕墙及空调架安装工程合同导致原告的经济损失177465.76元，包括保险费5748.76元，脚手架租金47460元，排污费1760元，新型墙体855元，水泥基金67元，5名工程人员从2013年11月1日至2014年3月30日的工资合共106500元，开工仪式8356元，报建方案费6719元；2.被告按两份合同约定的合同总金额的10%向原告支付违约金75905元；3.被告负担本案的诉讼费用。

原**公司对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的证据材料有：1.营业执照、组织机构代码证；2.外墙翻新工程合同、幕墙及空调架安装工程合同；3.外墙脚手架照片；4.建设工程项目安全监督登记表、危险性较大分部分项工程汇总表；5.停工通知；6.解除合同通知；7.保险费、保险合同；8.租赁脚手架费用收据及证明材料、排污费票据、新墙材票据、水泥基金票据；10.工程人员工资表、身份证及资格证书；11.建设局信息网报建网页下载；12.中山市建设工程办理施工报建需提交的资料一览表；13.报建工作备忘录；14.结算费用明细表；15.工商查询资料。

被告辩称

被告名城公司辩称：1.依据招标文件及合同约定，原告负责涉案工程的报建手续，但原告没有完成报建手续。被告向原告发出的招标文件规定：承包方式为包报建审批备案及其他相关部门的验收。原告收到招标文件后承诺按招标文件的条件承包涉案工程，其在施工工程进度计划表中也承诺2013年11月11日前完成涉案工程的报建手续，但原告至今未完成上述报建手续，违约在先。2.被告书面通知原告解除合同是依法行使合同解除权，不属于违约行为。原告应于2013年11月11日前完成工程报建手续，但其至2104年4月30日仍未完成该合同义务，被告依据法律规定通知原告解除合同，不属于违约行为。3.原告的经济损失不应由被告承担。被告是合法解除合同，原告由此产生的相关经济损失应由其自行承担。4.原告主张经济损失不合常理，客观上也不存在。依据工程规范顺序，应当在完成报建手续、获得行政部门施工许可证后进场施工。原告未完成报建手续、未取得施工许可证，却主张其已进场施工，不符合施工规范，即便其进场施工也属于违法施工，其经济损失不应受法律保护。原告主张的施工损失是事后伪造，不是客观事实。原告主张脚手架租金47460元没有租赁合同或正规发票；开工仪式费用不属于工程款范围，不应作为损失项目；原告没有进场施工，不存在工人工资问题，且其提供的招标书与保险单、报建资料上的员工名单不一致，工资签收人员未经核实，存在造假的可能。5.原告诉讼请求的第一项与第二项属于重复主张，应予驳回。原告既主张实际损失又主张违约金，不符合法律规定。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院予以驳回。

被告名城公司并提起反诉称：反诉原告名城公司的名城大楼外墙翻新工程和幕墙及空调架安装工程需要对外进行招标，2013年10月反诉被告华**司通过招标方式中标。名城公司的招标文件中关于工程承包方式明确写明采用固定总价包干形式，即中标单位包报建批复、包工人、包材料等。华**司的投标文件中明确承诺按招标文件的条件承包上述工程，其在标书的关于工程进度计划表中承诺2013年11月11日前完成涉案工程的报建手续。双方于2013年11月5日签订外墙翻新工程合同、幕墙及空调架安装工程合同。合同签订后，华**司没有按照约定进行施工工程的报建，违反招、投标文件及合同，向名城公司提出无理的增加工程款的请求，被名城公司予以拒绝后，华**司以各种借口不履行合同，工程拖延至2014年4月仍未有任何进展，名城公司遂向华**司发出解除合同通知。华**司超过合同约定的90日工期未完成涉案工程，依据合同约定，华**司应向名城公司支付违约金37952.5元（按外墙翻新工程、幕墙及空调架安装工程总造价759050元的5%计算），故名城公司反诉请求华**司支付违约金37952.5元。

被告（反诉原告）名城公司就其辩解以及主张的事实、反诉请求在举证期限内提交的证据材料有：1.招标文件；2.投标文件；3.工程进度计划表两份；4.拟投入工程的人员情况表；5.工程量签证单；6.结算费用明细表。

反诉被告华**司对反诉辩称：反诉原告名城公司的诉讼请求没有事实和法律依据，华**司依约进场施工，不存在违约行为，名城公司主张违约金的诉讼请求没有依据，请求法院依法驳回。

反诉被告华**司对反诉辩解提交的证据与本诉证据一致。

本院查明

经审理查明：2013年9月，名城公司就名城大楼幕墙及空调安装工程项目、名城大楼外墙翻新工程项目进行招标，招标文件载明：即使初步确定了中标单位，但合同办理须等“中标单位”限期办理完“外墙装修工程报建”后再办理，如“中标单位”在15个工作日内未办理“外墙装修工程报建”，则招标人有权确定其他人中标；本合同签订，乙方如期完成外墙翻新方案的审批（以市局批复盖章为准），甲方在收到相关资料后7个工作日内支付合同总价的30%；本工程承包方式采用固定总价包干形式，即采取中标单位包报建批复、包工人、包材料等。

华**司是从事房屋建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、机电设备安装工程专业承包叁级、建筑装饰设计、地基与基础工程等经营范围的有限责任公司。2013年10月23日，华**司向名城公司发出投标文书，承诺按招标文件的条件承包名城大楼外墙翻新工程、幕墙及空调架安装工程，且在工程进度计划表中载明施工准备（报建）时间为2013年10月28日至2013年11月11日。华**司（承包方，乙方）中标后，与名城公司（发包方，甲方）于2013年11月5日签订名城大楼外墙翻新工程合同、名城大楼幕墙及空调架安装工程合同，约定：乙方以包工包料方式承包甲方位于中山市西区的名城大楼外墙翻新工程项目、楼幕墙及空调架安装工程项目，工程总造价分别为420300元、338750元，总价包括了材料、人工、工具、税费，不含因设计变更而增加的费用；工期90天，从2013年11月1日起至2014年1月30日止；付款方式，首期款甲方于乙方进场时，支付工程款30%，工程施工完成过一半时，甲方支付40%的工程全额，施工完成经验收合格，甲方支付余下工程款全额，剩下5%的工程款转作质量保证金，待一年保质期满后无息一次性付清；如遇重大设计发生变更、施工中增加工程项目等情况，合同总价做相应调整；材料的购买和设备的配备，均由乙方负责；乙方负责向甲方提供组织施工方案，接受甲方代表对工程的监督检查；乙方负责做好安全施工，公司施工人员必须购买保险；甲方无正当理由拒绝验收本项目，拒付工程款的，甲方应向乙方支付合同总金额10%的违约金；工期为90天，如无特殊原因延期一日扣罚乙方100元，扣至总中标价的5%；合同还约定了其他内容。

合同签订后，华**司于2013年12月3日开始就涉案工程向中山市住房和城乡建设局（以下简称中山住建局）申请施工许可，在中山市建设工程施工报建相关部门批复登记表（以下简称报建批复登记表）载明：中山市建设工程交易（报建）登记表，批复日期2013年12月17日，批复编号442000201312250101XQ；广东省排放污染物临时许可证，批复日期2013年12月6日，批复编号4420142013909307；散装水泥专项资金，批复日期2013年12月12日，批复编号BG00967080；新型墙材专项资金，批复日期2013年12月12日，批复编号BG00965274。同时，该报建批复登记表显示，报建材料缺少工程施工中标通知书、立项的复函或者项目核准证。2013年12月初，华**司进场施工，搭建了部分排栅，并先后缴纳排污费合共1760元、新墙材基金838元、水泥基金67元，其中新墙材基金、水泥基金发票编号与上述报建批复登记表中相应批复项目的编号一致。同年12月13日，华**司向中国太平**公司中山中心支公司购买了保险单号为AGUZT99C9313B000＊＊＊＊的建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，保险单载明工程名称为中山市西区名城大楼外墙翻新工程项目，保险人数50人，投保方式为建筑工程合同造价，保险费3000元。同日，华**司向中国太**份有限公司购买了保险单号为160G131EA19＊＊＊＊的建筑工程（B）团体意外伤害保险附加建筑工程（B）意外伤害团体医疗保险，保险费分别为2395.71元、353.05元，保险单载明项目名称为中山市西区名城大楼外墙翻新。

2014年3月11日，名城公司发出停工通知，称因涉案工程报建相关事宜未办妥，要求华**司先停工办理好相关手续后再复工。华**司停工后于2014年4月2日向名城公司发出结算费用明细表，以发包人原因解除合同为由，要求名城公司根据实际发生费用进行结算，但双方结算未果。2014年4月30日，名城公司发出解除合同通知，称华**司未进场、未施工，违约在先，自发出通知之日起解除双方签订的两份合同。因双方未能协商解决违约责任问题，华**司遂诉至本院，主张前述实体权利。诉讼中，名城公司提出反诉，主张前述反诉请求。

另查：中山市东区阿*搭棚工程队（以下简称阿***棚队）出具证明，称华**司向其租赁脚手架用于涉案工程的施工，华**司2013年12月10日运走上述脚手架后，于2014年3月1日运回，支付租赁费及运费合计47250元。

庭审中，华**司认为，因双方于2013年11月5日签订合同时，已较合同约定的进场时间有所延迟，故其在2013年12月初进场后，边报建边施工，并主张因租赁脚手架支出47460元，因发放工人工资支出106500元。名城公司对于华**司的进场施工时间、脚手架租金及工人工资均不予认可。同时，华**司确认合同自2014年4月30日解除。

诉讼中，根据华**司的申请，本院向中山住建局发函，就涉案工程于2013年12月3日提交的施工许可申请表没有获批通过的原因及报批书面材料取回情况等问题进行咨询。该局复函称：2014年3月4日对中山市名城大楼电梯间及外墙翻新工程（名城公司为建设单位，华**司为施工单位）的建设工程施工许可申报资料做出不予行政许可决定，原因为“未见立项批复及招标相关资料”，申报材料已由名城公司马俭声取回。华**司、名城公司对复函内容没有异议。同时，复函附件中中山市建设工程招标核准意见显示，涉案工程已于2014年3月6日办理立项。

2014年11月6日，本院组织双方到涉案工程施工现场进行勘察。涉案工程现已交由中山市**有限公司（以下简称南**司）施工。从现场情况看，整栋名城大楼后面的外墙部分由铁排栅搭建到楼顶，其余外墙均已刷油漆翻新。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。华**司与名城公司签订的名城大楼外墙翻新工程合同、名城大楼幕墙及空调架安装工程合同，均是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应履行各自义务。

履行合同过程中，华**司依照名城公司的通知停工后，于2014年4月2日要求结算未果。2014年4月30日，名城公司发出解除合同通知，称即日起解除双方签订的两份合同，华**司亦认可双方于该日解除合同。因此，本院确认双方签订的两份建设工程合同于2014年4月30日解除。结合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为违约责任方及双方的诉讼请求能否得到支持的问题。

关于焦点一。根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”及第八条第一款“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：……（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证”的规定，名城公司作为建设方，申请施工许可证是其法定义务。尽管涉案双方于招投标文件中约定华**司包报建手续，但报建手续涉及的资料必须由名城公司提供才可能办理，该约定只是规定了华**司在报建手续中的协助义务，即由华**司代为向行政管理部门提交或者收取相关资料等事宜。实际上，华**司亦履行了相应的报建义务，但因缺少涉案工程的立项等资料未能完成报建。工程立项是工程报建的前提条件，名城公司作为建设单位对于涉案工程是否立项应当是知悉的，但其将涉案工程交由华**司协助办理报建手续时，未尽告知义务，亦未积极完成立项手续，导致涉案工程因报建不能而停工。实际上，中山住建局于2014年3月4日对华**司提交的申报资料做出不予行政许可决定后，3月6日名城公司便自行办理立项及报建手续且获得许可，随后在未告知华**司的情形下将涉案工程交由南**司施工，亦表明其在华**司办理报建手续时能够提供完整报建资料却没有提供。同时，华**司已进场施工，但名城公司未按合同约定支付30%的工程款。因此，本案导致合同解除的责任应归于名城公司，名城公司应承担相应的违约责任。

关于焦点二。通过华**司提交的照片与本院现场勘查的情况进行比对，可以证明华**司曾就涉案工程搭建部分排栅。华**司依照合同约定购买保险及缴纳相关费用，并提供相应发票或收据证明其支出：保险费5748.76元（3000元＋2395.71元＋353.05元），保险单载明项目工程为名城大楼翻新工程；排污费1760元（1320元＋440元）、新型墙材基金855元、水泥基金67元，均有相应发票，且与涉案工程报建批复登记表中涉及的批复项目相对应。故对华**司上述损失的主张，本院予以认可。名城公司辩称华**司没有进场施工，相关发票与涉案工程没有关联性，但并未提交充分有效的证据予以反驳，故对其辩解，本院不予采纳。

关于脚手架租金，如前所述，华**司确有进场搭建排栅的事实，但阿*搭棚队出具的证明载明其收取租赁费及运费合共47250元与收据载明的47460元存在出入，故本院只支持华**司脚手架租金损失47250元。关于工人工资，华**司主张的工资结算标准没有充足依据，且其于2013年12月初进场施工至2014年4月2日以名城公司解约为由提出工程结算，共4个月，本院只支持按照2013年中山市城镇私营单位就业人员建筑业年平均工资42765元计算4个月，即合共71275元（42765元／年÷12月×4月×5人）。关于开工仪式及报建施工方案费，不属于必要的费用支出，且没有相关的支出凭证，本院不予支持。另，华**司主张的实际损失与违约金75905元属于重复计算，故对华**司要求支付违约金75905元的诉求，本院不予支持。

华**司作为专业的建筑施工企业，在明知没有完成工程报建手续，没有建设工程施工许可证的情况下，组织工人进场施工，存在过错，对其损失的产生亦负有责任，故对其损失应自负30%的责任，即名城公司应对华**司的损失承担70%的责任。综上，本院只支持名城公司赔偿华**司上述损失合共88869.03元［（5748.76元＋1760元＋855元＋67元＋47250元＋71275元）×70%］。

如前所述，因本案违约责任在于名城公司，故其反诉主张华**司赔偿违约金的诉求没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，华**司诉求合理部分，本院予以支持。名城公司反诉请求缺乏依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条第二款，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第八条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认原告中山市**有限公司与被告中**务有限公司于2013年11月5日签订的名城大楼外墙翻新工程合同、名城大楼幕墙及空调架安装工程合同于2014年4月30日解除；

二、被告中**务有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市**有限公司赔偿经济损失88869.03元；

三、驳回原告中山市**有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告中山市**有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费5100元（原告已预交），由原告中**程有限公司负担3311元，被告中**务有限公司负担1789元（被告于本判决生效之日起七日内迳付原告）；反诉案件受理费374元（反诉原告已预交），由反诉原告中山市**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月三日