汕头**团）公司与王**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告汕头**团）公司诉被告王**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2013年4月1日及5月22日公开开庭进行了审理。原告汕头**团）公司的委托代理人唐*、庄惜花，被告王**及其委托代理人李*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告汕头**团）公司诉称：2010年4月30日，原、被告双方签订《山体边坡支护工程承包合同书》，原告将承包的广州警备区经济适用房项目的山体边坡支护工程（下称案涉工程）分包给被告。2010年6月被告带领的边坡班组进场开工，第一期工程2011年2月至2011年4月收工，2011年5月原告通知被告将未拆完的模板拆除，被告未拆除。第二期工程2011年8月至12月中旬收工，由于赶进度（亚运会原因）被告施工滞后无法满足要求，部分工程原告自己完成。第三期工程原本2012年2月初开工，但原告通知被告进场施工，被告一直拖延不进场施工。2012年12月14日原、被告结算，被告出具《承诺书》对其完成的工程量、未完成的工程量以及由原告自己完成的工程量进行确认，同时确认其总共领取工程款数额为2320000元。综上，首先，被告拒不履行合同义务已构成违约，应承担相应违约责任。其次，按被告完成的工程量计算工程款应为1864865.7元，按合同约定先支付80%计算应为1491892.56元。然而，被告多次带领工人闹事，总共领取工程款2320000元，多领工程款828107.44元，且拒不返还。为维护原告的合法权益，原告起诉请求判令：1、被告立即返还原告多付的工程款828107.44元及至付清时的利息（按银行同期贷款利率7%计算，从2012年12月14日计至付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告王**辩称：一、原告诉状所述事实和部分证据与客观事实不符。（一）原告证据1遗漏原告方总工补充签署的内容。双方于2010年4月30日签署承包合同后，原告方两位张姓总工程师分别于2011年11月4日和2011年12月在合同第6页背面和第3页上部签写了补充条款，分别约定发生石头钻孔每米增加115元工程款和要打套管的按150元／m计算。可原告提交的证据无上述补充约定。（二）原告证据3即被告于2012年12月14日签字的《承诺书》既不具备合法性，又不具备真实性，不能作为认定本案事实的证据使用。原告证据3形成的背景是，被告已经完成的工程，除A-B边坡980m钢花管工程于2012年1月5日前做完外，其余工程均于2011年12月中旬前做完。可原告既不与被告结算所欠的151.4万余元工程款，又不让被告搬走价值60多万元的施工机械设备。2012年春节前的1月13日，被告和部分农民工到工地所在地广州市天河区元岗街道求助，才领到70万元工程款给农民工回家过年，原告仍欠被告81.4万余元工程款。直到2012年11月28日，在广州市**道调委会工作人员组织调解下，双方达成协议将余款降至60万元，被告领取60万元后，本工程所有工程款已全部结清，所有工人工资已结清，被告工友朱**医疗费亦由被告负担，被告亦在原告拟好的《承诺书》中签了名。可当被告于次日去工地搬运机械设备时，又遭到原告的阻拦。经广州警备区最高首长出面才同意被告搬运。当被告于2012年12月14日去工地搬运机械设备时，原告又拿出一张事先打印好的《承诺书》要被告签字，否则仍不让搬走施工机械设备。无奈，被告才违心地在该《承诺书》上签字，并非被告自愿。该证据不具备合法性。该《承诺书》所反映的工程完成及未完成情况也不是事实。第一，被告已经完成的工程量远不止《承诺书》之三项，有被告的举证为证。第二，三级边坡中的C-E、E-F、F-G、G-H共4段锚杆工程，分别于2011年8月30日、9月15日、10月22日完成，每天都有监理或统计签收，监理周某林于2011年12月12日总签，未完成部分仅有格构梁，并未计入工程量；第三，关于钢花管工程，被告未做一级边坡的B-C段和B-C段平台的钢花管工程，只做二级边坡的B-C段和B-C段平台的钢花管工程，该两小项工程由监理吴勇于2011年3月24日验收，与于2010年11月举行的广州亚运会毫无关联。故《承诺书》所反映的工程完成及未完成情况不是事实，不具备证据的真实性。（三）原告诉状中称被告“完成的工程量价款为1864865.70元”与客观事实不符。首先，按被告保存的相关的工程量签证证据，以被告完成的工程量，乘以双方承包合同第五条及补充条款约定的“综合单价”，得出下列各分项工程价款：1、一级边坡工程价款为326238.15元；2、二级边坡工程价款为1181139.60元；3、三级边坡工程价款为450655元；4、钢花管工程价款为162336元；5、格子梁等5项工程价款为357179.04元；6、脚手架工程价款为36625.59元。以上1-6项合计工程总价款为2514173.38元。其次，双方于2012年11月28日在黄花岗街道协商时确认边坡项目的结余款为60万元，此前原告已付被告工程款170万元，如被告完成的工程量价款只有1864865.70元，原告不可能再付被告60万元。二、原告在诉状中称按先支付80%计算毫无道理。原告与被告签订的《山体边坡支护工程承包合同书》第八条约定，经过甲方单项验收合格并办理完工程结算后一个月内支付至总工程款的95%，剩余的工程款在工程竣工后三个月内结算付清。被告完成工程总价款为2514173.38元的工程量最后时间为2012年1月5日，根据合同约定原告应付清全款的时间应为2012年5月5日。至原告于2013年1月18日起诉时已超过原告应付清全款时间近8个半月，原告起诉时仍主张支付80%实无道理。综上所述，按合同计算原告应付被告工程款2514173.38元，而原告赖账仅付给被告工程款232万元，尚欠194173.38元未付。被告考虑到既已协商只收工程款232万元，就不再追究原告下欠工程款和迟延付款违约金的责任，岂料原告竟然恶人先告状，反要被告退款828107.44元，完全没有诚信可言。请法院查明事实，依法判决驳回原告的全部诉讼请求，以保护合法经营者的合法权益。

本院查明

经审理查明：2010年4月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《山体边坡支护工程承包合同》（下称《合同》），约定甲方将涉案工程发包乙方施工；工程承包范围：1、2×Φ28mm钢筋锚杆。2、4×Φ15.24mm钢绞线锚索。3、Φ89×6mm钢花管超前注浆导管。4、混凝土格梁、压顶梁、坡脚梁。5、注浆导管连接梁。6、坡顶、平台素混凝土罩面。7、坡顶、平台、坡脚混凝土排水沟……；工程量计算：1、单孔锚杆主筋根数2×Φ28mm、单孔锚索主筋股数4×Φ15.24mm，锚杆与锚索的计量方法以单孔及入孔深度捆绑计算，同一孔内锚杆与锚索不能拆分以根数与股数计算长度。2、本工程钢管脚手架的计算，以坡面斜坡实际搭社范围（长**）计算工程量（工作台不计）。3、本工程所有分项工程量的结算最终以实际完成的工程量为准；承包内容：按照设计图纸及工程承包范围中，乙方负责山体边坡支护的钢筋锚杆、钢花管导管、钢筋混凝土格梁、坡顶、平台素混凝土罩面……；本合同为综合单价合同，合同承包方式为包人工、包机械、包管理、包辅助材料、包安全、包质量、包进度。甲方负责提供钢筋锚杆、模板、钢绞线、钢花管导管、格梁钢筋、商品混凝土、砂、水泥等原材料，本工程计价依据按下述项目及单价计列：1、钢筋锚杆（2×Φ28mm）其综合单价为33元／米（被告所提供的合同版本此处另用钢笔加注有“B-C段因部分蹦孔而要打套管的按150元／M计，按实打套管条数计算，张＊＊”字样。被告称张＊＊”为原告的工程师。原告对此不予认可）。2、钢绞线（4×Φ15.24mm）其综合单价为40元／米。3、钢花管（Φ89×6mm）超前注浆导管其综合单价为32元／米…。4、混凝土格梁、压顶梁、坡脚梁。5、注浆导管连接梁。6、坡顶、平台素混凝土罩面。7、坡顶、平台、坡脚混凝土排水沟……。工程结算费用按乙方实际完成部分的工程量及综合单价计算确定。甲方以项目实际完成工程量乘以综合单价的形式结算支付乙方所有完成合格工程项目的全部费用；本合同按每月实际完成的工程进度进行计算，按当月计算支付至计量工程款的70%，乙方全部工程完工后退场时支付至总计量工程款的85%，经过甲方单项验收合格并办理完甲乙双方工程结算后一个月内支付至总工程款的95%，剩余的工程款在工程竣工后三个月内结算付清。因乙方原因致使本合同不能继续正常履行，或在合同未履行完又未经甲方同意，乙方擅自停工或撤离现场以及施工无法满足甲方月进度要求时，甲方有权终止合同或调整乙方的已完成的工程量及相应款项，终止合同时对乙方已完成的工程量达到合格标准部分按80%结清费用等条款。被告所提供的合同版本最后一页背面另用钢笔加注有“增加工程范围A、B段套管补充关于地坡钻孔单价事宜：从2011年8月30日开始至10月份发生（坚石）石头钻孔每米增加115元”字样。原告对此予以认可。

《合同》签订后，被告组织人员对涉案工程进行了施工。后涉案工程因双方就工程款的结算及支付发生争执而停工，涉案工程施工人员亦到原告处要求支付拖欠工资，引至群体事件发生。2012年11月27日，经广州市越**调解委员会调解，原、被告达成了由原告一次性支付600000元（含农民工朱**全部医疗费），双方不再就涉案工程追究原告任何法律与经济责任的协议。2012年11月28日，被告向原告出具“本人王**已领取承包汕头**团）公司的广州**适房小区工程中边坡项目的结余款600000元，至此本工程所有的工程款已全部付清，所有工人工资已结清，今后，该工程与本人王**及属下工人再无任何劳资及经济关系。如再有本人王**及属下工人以劳资等为借口蓄意闹事、扰乱社会治安的，本人王**愿意承担一切责任。另外，朱**的一切医疗费用也由王**负责，与其他人无任何法律责任”的《承诺书》给原告。2012年12月14日，被告撤离了涉案工程现场，涉案工程现场由原告控制。

现原告以被告未完成涉案工程施工，实际完成的涉案工程款总额应为1864865.7元为由，提起了本次诉讼。

原告提供了被告于2012年12月14日出具的《承诺书》，证明被告已确认完成及未完成的涉案工程量（其中完成部分未显示有三级边坡及锚杆工程，亦无显示结算总额），被告已领取了涉案工程款2320000元。被告以该《承诺书》为原告事先打印好，不签署就不能撤离涉案工程现场情况下违心签署为由，对此不予认可，但确认已领取了涉案工程款2320000元。

另被告提供的《工程量统计表》及相关附图显示，原告已确认被告对涉案工程中的三级边坡及锚杆工程予以了施工。

因被告不具有建筑施工企业资质，在本院已告知原告与被告所签《合同》应无效、原告可变更诉讼请求后，原告表示不予变更。

本院认为

本院认为：因被告不具有建筑施工企业资质，其以个人名义与原告所签《合同》符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质的认定合同无效情形，应认定为无效合同。在本院已告知原告可变更诉讼请求及其未予变更的情况下，本院仍按原告的诉讼请求审理本案。

《合同》虽无效，但因原告已实际对涉案工程予以施工，被告又撤离了涉案工程现场，涉案工程现场亦由原告控制。故原告应与被告结算已实际施工部分的涉案工程款。鉴于双方已在广州市越**调解委员会达成了由原告一次性支付600000元，双方不再就涉案工程追究原告任何法律与经济责任的协议，被告亦向原告出具涉案工程所有工程款已全部付清，所有工人工资已结清，该工程与被告及属下工人再无任何劳资及经济关系的《承诺书》。因此，应视为双方已就被告实际施工部分涉案工程款的结算达成协议并已实际履行完毕。原告提供的被告于2012年12月14日出具的《承诺书》虽能证明被告已确认完成及未完成的涉案工程量与领取的涉案工程款，但因其无显示结算总额；且正常情况下，被告既已于2012年11月28日向原告出具“工程款已全部付清”的《承诺书》，就不可能在十几天后的2012年12月14日又出具结算金额少于前述《承诺书》的结算金额；另被告提供的《工程量统计表》及相关附图显示，原告已确认被告对涉案工程中的三级边坡及锚杆工程予以了施工。而2012年12月14日出具的《承诺书》中完成部分未显示有三级边坡及锚杆工程，与实际情况亦不符。综合上述相关因素，被告有关2012年12月14日的《承诺书》为原告事先打印好，不签署就不能撤离涉案工程现场情况下违心签署的抗辩应是可信的。因此，2012年12月14日的《承诺书》也应非被告的真实意思表示。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，在被告已举证证实双方已就案涉工程的结算已完毕，原告又无足够的证据予以反驳的情况下，原告有关案涉工程款应为1491892.56元，被告多领了工程款828107.44元的主张证据不足，本院不予采纳。对原告据此要求被告返还多付工程款及利息的诉请，本院不予支持。

为此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告汕头**团）公司的诉讼请求。

本案受理费12130元，由原告汕头**团）公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院（立**）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州**民法院。

裁判日期

二〇一四年六月二十五日