熊**与杨**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人熊**与被上诉人杨**因建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2013）惠城法民一初字第306号民事判决，原审被告不服向本院提出上诉，本院作出（2013）惠中法民一终字第484号民事裁定书，将本案发回重审，一审法院重新组成合议庭，并重新作出（2014）惠城法民二初字第192号民事判决，原审原告不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

当事人原审的意见

2013年1月30日，熊**向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除熊**与杨*生于2012年8月19日签订《合同书》；2、请求法院判令杨*生返还熊**的建房工程款146909.46元。3、诉讼费由杨*生承担。

主要事实和理由是：熊敏*与杨**2012年8月19日签订《合同书》，由杨**负责施工并包工包料，房屋建筑的占地面积约200平方米，总造价为1497760元。熊敏*分别于2012年8月28日、2012年9月28日、2012年10月17日支付300000元、50000元和80000元承包房屋建筑工程款给杨**。建房工程施工至2012年12月初，一楼楼面即将封顶的时候，房屋被政府强制拆除而终止施工。停工后，双方一致同意委托惠州市**有限公司造价咨询分公司对熊敏*在建住宅楼现状的工程造价进行价格鉴定，鉴定的总价格为419687.54元，熊敏*与杨**对结算工程价款一致予以认可。该鉴定的第二页序号2.1模板及支架费的鉴定价格为136844.21元。熊敏*在房屋工程终止施工前，共支付杨**建房工程款430000元。模板及支架费136597元，熊敏*于2012年12月25日在获得模板及支架费136597元赔偿款后直接支付给杨**。故剔除模板及支架费，实际的鉴定价格为：283090.54元（419687.54-136597）。但熊敏*已经支付建房款为430000元。杨**仍要返还原告建房工程款146909.46元（430000-283090.54）。熊敏*多次催讨，杨**以各种理由拒绝返还给熊敏*。熊敏*为维护其的合法权益，向法院提起诉讼。

一审被告辩称

被告答辩称：杨**答辩称，一、增加工程的工程款80000元双方已于2012年10月17日结算并已付清，且收据中已注明该款不含入合同中预算工程款，《工程造价结算书》中也不包含增加工程的造价结算。（一）80000元是地基增高工程（增加工程）的工程款，因惠澳大道重修道路致路面增高等原因，熊**要求杨**在原合同约定的工程范围外增加工程，地基增高工程完工后，双方已于2012年10月17日结清了增加工程的工程款80000元，杨**向熊**出具《收据》，己特别注明“熊**基础增加工程不含入预算。即是混泥土、运土、填土、地梁、地下室等款项”。（二）《工程造价结算书》系按原施工图纸进行造价结算的，而施工图纸并不包含增加工程，结算书中并不含增加工粗的结算。（三）地基增高增加工程款80000元不符合双方于2012年8月19日签订的《合同书》中约定的付款方式。二、《协议书》约定的136597元属于第三人黄某某向三栋数码园商业街管理处转让顶木、模板、铁架等材料的转让款。《工程造价结算书》第二页序号2.1中的模板及支架费136844.21元属于杨**包工包料包安装包模板、支架等的造价结算款江程款）。因拖欠工程款结算及工人工资等问题未能妥善解决等原因，经惠州市惠**访维稳中心主持调解，各方2012年12月25日签订《协议书》，约定将涉案工程所使用的项木、模板、铁架等材料属于第三人黄某某所有，并按全新的价格转让给三栋数码园商业街管理处，总价款为136597元。三栋数码园商业街管理处向熊**支付了136597元，然后将该款通过杨**转付给了第三人黄某某（见收据）。该款136597元属于第三人黄某某转让顶木、模板、铁架等材料的款项，而非支付给杨**的工程款。众所周知，顶木、模板、铁架等建筑材料可以重复使用，并非一次性的材料，《工程造价结算书》第二页中所列的序号2.1模板及支架费136844.21元，该款属于杨**在涉案工程中包工包料包模板包安装所产生的工程造价，并非上述《协议书》中约定的转让款，两者是不同的款项，一个是卖模板等材料的转让款，一个是提供及安装模板等材料所产生的工程款，熊**混淆了二个款项的性质。而事实上，第三人黄某某除了收取三栋数码园商业街管理处支付的模板等材料的转让款136597元外，还收取了杨**支付的工程款162287.20元。另外，根据杨**与熊**于2012年8月19签订的《合同书》工程包工包料承包的约定，及杨**与第三人黄某某于2012年8月20日签订的《施工合同书》第三人黄某某包工包提供模板、顶杆、方条等建筑工具，及包安装的约定。惠州市**有限公司造价咨询分公司出具的《工程造价结算书》中的工程造价必然包含了模板及支架等使用费及安装等费用，此费用属于工程款范畴，而非转让款。综上所述：地基增高增加工程的工程款为80000元，双方已于2012年10月17日结清，该款不属于《合同书》约定的工程款范畴，而属于合同约定的工程款经监理公司结算为419687.54元，因此涉案工程实际上总工程款为419687.54元。熊**除支付了增加工程的工程款80000元、合同约定工程的工程款350000元外，仍欠69687.54元工程款未付，对此杨**已提起了反诉。请法院查明事实，驳回熊**的全部诉讼请求。

被告杨**反诉称，熊**因住宅建设与杨**2012年8月19日签订《合同书》，杨**与第三人黄某某于2012年8月20日签订了《施工合同书》，杨**将涉案工程转包给第三人黄某某施工。黄某某于2012年8月23日组织有关人员进场施工。此后，熊**于2012年8月27日向杨**支付了首期款300000元、及于2012年9月28日向杨**支付了50000元工程款（合同约定按月5万付），合计共350000元。后因惠澳大道重修道路致路面增高等原因，熊**又要求杨**在原合同约定的工程范围外增加工程，即熊**要求将涉案工程的地基增高2米（使门面高于路面）、及增加做一个地下室。双方于2012年10月17日结清了上述增加工程的工程款80000元。2012年10月初，在完成第二层楼面（一楼及夹层）封项的时候，因涉案工程是违章建筑等原因，被惠州市城市执行管理局第二大队要求拆除而停止施工。后经有关部门协商下，惠州市**有限公司造价咨询分公司出具结算书，涉案工程（不包括增加工程）的造价为419687.54元，扣除熊**己支付的工程款350000元，其仍欠杨**工程款69687.354元未支付（419687.54元-350000元）。杨**反诉请求：1、熊**支付工程款69687.54元及利息（利息按熊**所欠金额每月15％计，自反诉之日起计算至付清款之日止）。2、本案的诉讼费由熊**承担。

反诉被告熊*灵辩称，一、《工程造价结算书》系熊*灵与杨**确认的鉴定价格，增加工程的工程款8万元应包在419687.54元的结算总造价中。工程造价结算书的编制说明并没有如杨**所说的工程造价不包含增加工程的部分造价。也不是只依据施工图纸出具，而是依据施工进度现状进行工程造价鉴定的。相反，杨**没有证据证明工程造价419687.54元不包含8万元的工程款。二、房屋建筑工程施工后，熊*灵分别于2012年8月28日、2012年9月25日、2012年10月17日支付300000元、50000元和80000元工程款给杨**。在施工过程中，房屋被政府强制拆除而终结施工。后双方一致同意委托惠州市**有限公司造价咨询分公司对熊*灵在建住宅楼现状的工程造价进行价格鉴定，造价为419687.54元。该鉴定的第二页序号2.1模板及支架费的鉴定价格为136844.21元，经三方（甲方：三栋数码园商业街管理处、乙方：杨**和黄某某、丙方熊*灵）协商在2012年12月25日直接由熊*灵支付给杨**136597元。

一审法院查明

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：2012年8月19日，原告熊**因建设惠州市三栋数码商业街私人住宅，将工程包工包料给被告杨**承包建设，签订《合同书》约定，工程总造价为1497760元。如有增加工作量，按市面实价计算。首期付30万元，其余按月支付5万元。工程施工后，原告熊**2012年8月28日、2012年9月28日、2012年10月17日支付工程款300000元、50000元和80000元，共430000元。其中80000元工程款《收据》注明“熊**基础增加工程不含入预算。即是混泥土、运土、填土、地梁、地下室等款项”。房屋建至一楼楼面即将封顶的时候，因被政府强制拆除而终止施工。2012年12月20日，惠州市**有限公司造价咨询分公司对所建工程进行了核算，确认工程价款419687.54元，原、被告均对该工程价款没有异议。工程造价结算报告的第二页序号2.1显示，核算模板及支架费的价款136844.21元。2012年12月25日，三栋数码园商业街管理处与熊**、杨**以及施工人黄某某协商签订《协议书》约定，将建筑工地上属于黄某某的材料按全新的价格136597元转让给三栋数码园商业街管理处。协议签订后，三栋数码园商业管理处向原告熊**支付材料款136597元，熊**通过杨**支付给黄某某。原、被告对工程款数额产生分歧、协商未果，诉至本院。

另查，庭审时，原、被告均对419687.54元工程造价不包含80000元地基增高增加工程款无异议。

以上事实有合同书、施工合同书、汇款凭证、收据、工程预算单、图片、工程造价结算书、熊**住宅楼施工图纸、协议书，以及当事人陈述等证据佐证，本院予以采信。

一审法院认为

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，被告包工包料承包建设原告私人住宅，被告不具有建设工程施工资质，其承包建设工程的行为违反国家法律的强制性规定，原、被告签订的《合同书》应认定为无效合同，原告要求解除该《合同书》符合法律规定，本院予以支持。合同被确认无效后，有关工程款结算及清理的条款仍然有效。本案双方所争议的焦点为：原告是否继续承担支付《工程造价结算书》第二页序号2.1模板及支架费136844.21元的义务。首先，我们必须明确黄某某收取的支架等材料136597元转让款的性质问题，三栋数码园商业街管理处与原、被告及黄某某在2012年12月25日签订的《协议书》中确认涉案工程所使用的顶木、模板、铁架等材料的所有权属于黄某某，原、被告及黄某某均同意将支架等材料按照全新价格共136597元转让给三栋数码园商业街管理处，同日三栋数码园商业街管理处将该转让款给了原告，尔后原告将该款给了被告，再由被告给黄某某。由此可见，《协议书》中已经明确涉案工程使用的模板等材料的所有权属黄某某，三栋数码园商业街管理处购买的是属于黄某某的材料，而原、被告只是将三栋数码园商业街管理处的转让款转给黄某某而已，原告在这过程中未支付任何费用，也不存在损失；而《工程造价结算书》中的模板及支架费用系原告需支付的工程款，原告支付该费用后模板及支架应属于原告，与转让款中的模板等材料属黄某某不一致，两者分属不同的人所有，因此《协议书》中的模板等材料转让款与《工程造价结算书》中的模板及支架费用并非同一个性质。原告仍需支付《工程造价结算书》中的模板及支架费用136844.21元给被告。据此，熊*灵诉请要求杨**返还多付的工程款，无事实和法律根据，本院不予支持。扣除原告已支付的工程款，原告仍需支付69687.54元（419687.54元＋80000元-300000元-50000元-80000元），杨**要求熊*灵继续支付工程的反诉请求，有事实和法律根据，本院予以支持。至于利息问题，反诉原告请求按照所欠金额每月15%计，该利息明显过高，宜按照中**银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条一款（一）项、第九十七条、第九十八条、，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，判决如下：

一、解除原告熊**与被告杨*生于2012年8月19日签订《合同书》；

二、反诉被告熊*灵自本判决生效之日起十日内支付反诉原告杨**剩余工程款69687.54元及利息（以本金69687.54元从2013年4月1日起按中**银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）；

三、驳回原告熊**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3338元，由原告熊**负担。反诉费771元，由反诉被告熊**负担。

当事人二审的意见

上诉人诉称

熊敏灵不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）惠城法民二初字第192号民事判决；2、依法改判被上诉人向上诉人返还多付的工程款45241．46元；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

主要事实和理由是：一、《工程造价结算书》中的模板及支架款与黄某某收取的模板支架款属同一性质，一审判决认定属不同性质是错误的。1、《工程造价结算书》中列明的模板及支架款指的就是本案工程所用的全部模板及支架款。被上诉人是本案工程的承包人，合同约定包工包料，但被上诉人自己并没有模板和支架，该工程所用的全部模板和支架是被上诉人租赁黄某某的。因该工程被拆除，模板及支架损坏，三栋数码商业街管理处对模板和支架作出了补偿。这个补偿是针对业主即上诉人的，上诉人支付给被上诉人，被上诉人再支付给黄某某。上诉人并不否认黄某某是本案工程模板及支架的所有权人，但模板和支架就是《工程造价结算书》第二页序号2．1的模板及支架费（136844．21元），和三栋数码园商业街管理处以136597元受让模板及支架同属一批，性质一样。黄某某通过上诉人和被上诉人获得模板和支架的全部价款后，该批模板和支架的价值就不应当由上诉人再支付一次给被上诉人。否则，同一批模板的支架就获得了双重补偿。2、在本案开庭前，被上诉人提交了三分证据，其中第一份证据是惠州**民法院调解笔录。该证据的第二页开头是惠州市**有限公司造价咨询分公司的工程师陈**的证言。法院问（陈**）：《工程造价结算书》第二页序号2．1的模板及支架费具体包括什么陈**回答……包括购买费用。这最具专业性的出庭证言与（2013）惠城法民一初字第306号陈**的复函完全一致。即《工程造价结算书》核定的工程款包含了本案工程购买模板和支架的费用。正因如此，模板和支架款费获得补偿后，总的工程款当然应当扣除这一部分。3、一审判决说理逻辑矛盾。一审判决认定，模板和支架费属于工程款，上诉人支付该费用后，模板和支架应属上诉人所有，与黄某某的模板及支架补偿款不一致。按照这个判决说理，如果上诉人按照一审判决支付了模板及支架款，上诉人就有权要求被上诉人把本案工程的模板和支架交给上诉人所有。这与判决认定模板及支架所有权属黄某某的观点相矛盾。同一批模板和支架不可能属于黄某某的，又属于上诉人的。换言之，既然己认定模板及支架本属黄某某的，不是被上诉人的，即使上诉人支付了模板和支架款，被上诉人也不可能把模板和支架所有权交给上诉人。因为，被上诉人没有权利处分黄某某的财产。二、本案工程上诉人多支付工程款45241．46元，被上诉人应当返还。三栋数码园商业街管理处支付的136597元中包含工人补偿费等，三方核算确认的模板、顶木、铁架等材料款为114929元。因此，上诉人对114929元的材料款（模板及支架费）不再承担支付义务。工程鉴定总价419687．54元（不包括增加的80000元，增加部分上诉人及被上诉人确认已付清），扣减己付材料款114929元，余304758．54元，上诉人实际已付350000元（不包括增加的80000元），多支付了45241．46元。多支付部分被上诉人理应予以返还。综上所述，一审判决认定事实错误，判决不公，请求二审法院依法公正判决。

被上诉人辩称

杨**答辩称：一、《协议书》约定的136597元属于三栋数码园商业街管理处支付给黄某某的顶木、模板、铁架、排山等材料的转让款、赔偿款、租赁费及工人工资等，而非工程款，与本案无关联。因涉案工程系违章建筑而被有关部门于2012年10月25日要求强制拆除，及被答辩人拖欠工程款及工人工资等问题未能解决等原因，致黄某某及其工人上访，使涉案工程停工近二个月，部分模板、顶、铁架等被砸坏。后经惠州市惠**访维稳中心主持调解，各方才于2012年12月25日签订《协议书》，约定涉案工程所使用的顶木、模板、铁架等材料属于第三人黄某某所有，并按全新的价格转让给三栋数码园商业街管理处，总价款为136597元（其中工人工资、提升架租金、脚手架租金共21668元，模板、支架、排山架、顶木等共114929元）。因此该136597元包含了黄某某转让其自有的顶木、模板、铁架等材料款及被损坏材料的赔偿、租金、工人工资等款项。因被答辩人担心答辩人及黄某某向其索赔或闹访，所以要求答辩人向其出具收据，黄某某向答辩人出具收据，但被答辩人并非是模板及支架等的所有权人，也非实际付款人，所以其无权收受该笔款项。另外，涉案工程被拆后，三栋数码园商业街管理处需另重建同等面积的楼房作为给被答辩人的赔偿，所以被答辩人在本案中没任何损失。二、《工程造价结算书》第二页序号2.1中的模板及支架费136844.21元属于工程施工过程中模板及支架的安装、拆除、人工、运输、拆旧、租赁等所产生的工程造价，与《协议书》中的黄某某转让款136597元是不同性质的款项，可以从以下几方面区分：1、从双方合同约定来看：《合同书》及《施工合同书》均约定答辩人是以包工包料包施工即包干的形式承包涉案工程的，因此涉案工程中的材料及工具均是由答辩人自己购买的、租赁或携带，不存在需由发包方即被答辩人购买材料的条件或约定；而各方签订的《协议书》约定了涉案工程中的模板、支架、铁架等材料属于黄某某所有，三栋数码园向黄某某支付136597元后原属于黄某某的模板等材料归其所有。所以上述两份合同均明确约定了模板及支架等材料的权属为施工方，故被答辩人不具有对黄某某的模板材料拥有所有权及受偿权。2、从法律规定来看：根据建标（2003）206号《建筑安装工程费用项目组成》附件一第一条第（二）项规定：“措施费：是指完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中工程实体项目的费用。”及该第（二）项第8小点规定：“模板及支架费：是指混凝土施工过程中需要的各种钢模板、木模板、支架等的支、拆、运输费用及模板、支架的摊销（或租赁）费用。”由此可见，《工程造价结算书》中的模板及支架费136844.21元属于答辩人在工程施工前及施工过程中非工程实体所产生的费用，属于工程款，非购买材料的费用。3、从两笔款项的付款主体来看：《工程造价结算书》是对答辩人已完工部分的工程进行造价结算，而非对答辩人自带的材料及工具等的鉴定，故《工程造价结算书》中的模板及支架费136844.21元属于被答辩人应付的工程款；《协议书》中的136597元是工程停工后各方针对黄某某的模板、支架、提升架等材料的转让、赔偿、租用、工人工资等所协商处理的款项，与被答辩人无关。4、从两笔款项目的构成来看：《工程造价结算书》中的模板及支架费136844.21元中的措施项目仅有模板及支架；《协议书》中的136597元中包括了黄某某模板等材料的损坏赔偿、工人看工地工资、脚手架租金及未损模板等材料的转让费用，其项目包含顶木、模板、铁架、排山、脚手架、提升架、工人工资等。显然，两笔款的项目构成差别巨大，怎可能是同一笔款呢。5、从两笔款项的各项目金额组成来看：《工程造价结算书》中的136844.21元仅涉及模板及支架两项措施项目费用。而《协议书》136597元涉及了顶木、模板、支架、排山等转让或赔偿款共114929元，其它费用21668元（如工人工资7000元、看工地工资9600元、提升架两个月租金2000元、脚手架租金3068.8元）。可见，两笔款的各项目及金额也是不同的。6、从涉案工程造价成本来看：截止涉案工程被拆前，答辩人完成了涉案工程二层楼共528.16平方米的建设，根据双方于2012年8月19日签订的《合同书》第三条约定每平方造价为880元计，那么答辩人完成涉案工程的工程款应为464780.8元，而《工程造价结算书》的评估价仅为419687.54元。显然该评估价格远低于合同约定的实际造价，本已造成答辩人巨大损失，倘若《工程造价结算书》中（措施项目）的模板及支架费136844.21元不属于工程款的话，那么仅剩28多万元工程款怎能完成528.16平方米建筑物的建设呢？三、《协议书》中136597元是由三栋数码园商业街管理处支付、黄某某收取的，非被答辩人支付或答辩人收取的，故该款与答辩人及被答辩人无关，答辩人无义务向被答辩人返还该款项。

综上所述，上述任何一点意见，均可作为驳回被答辩人的上诉请求。为此，答辩人谨请二审法院依法作出公正的判决，驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决。

本院查明

本院查明的事实及裁判理由和结果

经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

在二审诉讼期间，上诉人熊**向本院提交新证据付款委托书一份，拟证明上诉人委托三栋数码园商业街管理处将上诉人应付被上诉人杨**的模板、顶架、铁架及工人补偿款合计136597元直接支付给黄某某。被上诉人质证意见：上诉人提交的证据不是新证据，超过举证期限，被上诉人对该证据不予质证。

本院另查明，上诉人熊*灵诉被上诉人杨**建设工程施工合同纠纷一案，被告（反诉原告）杨**不服惠**民法院作出的（2013）惠城法民一初字第306号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年11月27日作出（2013）惠中法民一终字第484号民事裁定，将该案发回惠**民法院重审。发回重审后，惠**民法院于2014年4月28日作出（2014）惠城法民二初字第192号民事判决，原告（反诉被告）熊*灵不服该判决，向本院提起上诉。

本院再查明，涉案工程的造价鉴定人陈**对原审调查笔录《工程造价结算书》中模板及支架费的构成作出以下补充意见。原笔录中的模板及支架费包括购买费用，不是单指购买模板及支架的费用，而是作为工程造价鉴定摊销的基础。模板及支架费的计算公式为：模板及支架费＝模板摊销量×模板价格＋支、拆、运输费。模板及支架费权属一直都是施工方，工程造价鉴定里的模板及支架费属于工程款的一部分。上诉人的质证意见为：对该笔录的真实性没有异议，模板支架权属属于施工方，模板支架费属于工程款的一部分，购买费用包含了购买模板支架费用，模板支架费包涵支、拆、运输费。结合上诉人提供杨**出具的收据以及上诉人出具给三栋**委员会及黄某某签订协议书可以证明上诉人通过被上诉人向黄某某支付款项中就是包含了模板及支架费。该笔录中陈**确认模板及支架费是工程款一部分，所以应予扣减136597元。被上诉人的质证意见为：没有意见。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：《工程造价结算书》中的模板及支架费与黄某某转让给三栋管委会的模板及支架费是不是同一性质。涉案工程的造价鉴定人陈**作出的补充意见已经明确其在原一审及原二审所说的购买费用，不是单指购买模板及支架的费用，而是作为工程造价摊销的基础存在。《工程造价结算书》中的模板及支架费是根据工程数量和计量单位按照相关的公式结算出来的工程款，而不是上诉人支付了《工程造价结算书》中的模板及支架费用后，模板及支架的所有权就属于上诉人。模板及支架的所有权一直是施工方所有，故《工程造价结算书》中的模板及支架费与黄某某转让给三栋管委会的模板及支架费不是同一性质。三栋管委会支付给黄某某的模板及支架费136597元不应从工程款中予以扣除。

对于二审上诉人提交的付款委托书，因上述证据并不属于二审程序中的新证据。上述证据上诉人本应在原审举证期限内提供而未提供。故根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，对于上诉人二审提供的上述证据本院不予采信。

综上所述，上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审实体处理结果正确，其判决本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费3338元，由上诉人熊**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十一日