清远市**有限公司与莫**、邓**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人清**有限公司（以下简称清新建筑公司）因与被上诉人莫**、邓**，原审被告宗**建设工程施工合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第2552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：宗**挂靠清新建筑公司承包清远市东城御峰花园三、五座的土建工程，并将其中的排栅工程分包给莫**、邓**。以宗**为甲方、莫**为乙方，双方于2011年4月28日签订了《脚手架工程承包合同（全钢脚手架）》。合同约定，乙方包工期、包质量、包运输、包保管材料。合同第四条约定结算方式，按排栅实搭高度乘以实搭排栅周长（即按工程大楼室外地台至天面女儿墙顶高出1.5米的高度乘以外墙的凹凸周长并每明角加大壹米计算外墙排栅面积）。外墙双排全钢脚手架（包*拆普通密目式安全网）每平方米包工包料为35元（注：本项目三楼位置要用14#工字钢悬挑式搭设，悬挑层以下脚手架按三次搭设计算面积，悬挑所需材料由乙方负责）。高支模按甲方要求拉多少道，每道高支模人工费每平为5元（满堂红顶架高度8米内，包工、包料、不包上下顶托，每立方米为17元）。吊料平台按平台三面的总长度乘以平台排栅的总高度计算面积，每平方米为35元。安全斜档板，按投影面积每平米为25元。合同第七条约定付款方式。乙方进材料搭设外墙排栅到六层时，甲方应支付300000元工程进度款，排栅搭设到十三层时，甲方应再支付总工程60﹪工程进度款，排栅封顶后，甲方向乙方支付总工程90﹪的工程进度款，剩余10﹪工程款待乙方拆完排栅后15天内付清。

本院查明

工程完工后，2013年1月10日，双方经结算，宗**向莫**、邓**出具承诺书，确认如下事实：1、该工程总工程款为3397394元，已支付2549000元，未付848394元；2、以上未付款848394元分二期支付完毕，第一期于2013年2月8日前支付500000元，第二期于2013年4月30日前支付348394元；3、如本人未能按上述承诺时间支付工程款的，本人自愿按该支付部份款项计算月2﹪利息给对方。宗**作为承诺人在承诺书上签名。后因没有付款，宗**在承诺书左下方注明，以上款项定于2013年11月1日前全部付清，该款项指定由莫**、邓**收取。

在原审法院庭审中，宗**认为，只欠莫**、邓**500000元左右，因为当时承诺书中计算排栅的面积是按4面墙计算，而合同第四条第3项约定是按三面墙计算，故工程量方面有误差，但宗**、清新建筑公司没有提出书面申请鉴定。目前，上述排栅已拆除。

莫**、邓**在一审中的诉讼请求是：1、判令宗**、清新建筑公司连带支付工程款848394元及其利息129140.28元（从2013年2月8日至2013年4月30日以本金500000元按月利率2﹪计算利息为27333元，从2013年5月1日起至2013年11月1日以本金848394元按月利率2﹪计算利息为101807.28元，之后利息按月利率2﹪计至付清时止）；2、本案诉讼费由宗**、清新建筑公司承担。

原审法院认为，莫**与宗**之间于2011年4月28日签订的《脚手架工程承包合同（全钢脚手架）》，约定莫**是包工期、包质量、包运输、包保管材料，其合同性质应当属于建设工程施工合同。在工程完工后，经结算，宗**确认了工程总额为3397394元，已支付2549000元，未付848394元，对于该工程总价款及未付款项，是双方真实意思表示，原审法院予以确认。承诺书是宗**自愿签订的，是其真实意思表示，应当按承诺书的约定付款，现宗**没有按期付款，应当按约定计算利息，其中500000元的利息从2013年2月8日起，按每月2分息计算，348394元从2013年4月30日起按每月2分计算，均计至付清之日止。邓**作为莫**的合伙人，亦是该案的债权人，可以与莫**作为共同原告主张权利。清新建筑公司作为被挂靠单位，应当对宗**的上述未付工程款承担补充清偿责任。

至于清新建筑公司认为应当追加林**与清远市**有限公司作为本案当事人，原审法院认为，宗**在承诺书中已约定承诺付款，而其与林**之间的关系属另一法律关系，莫**、邓**亦没有主张要求林**与清远市**有限公司承担责任，且清新建筑公司所提供的合同均为复印件，不能作为本案定案依据，故不应当追加为本案当事人。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、宗**应于判决生效后10日内支付工程款848394元及其利息（其中500000元的利息从2013年2月8日起计算，另外348394元从2013年4月30日起计算，均按月利率2﹪计算，至付清之日止）给莫**、邓**；二、清远市**有限公司对上述第一项判决确定的工程款及利息承担补充清偿责任。案件受理费13575元，由宗**、清远市**有限公司共同负担。

清新建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉。1、撤销一审判决第二项，驳回莫**、邓**要求清新建筑公司对工程款及利息承担补充清偿责任的诉讼请求。2、本案诉讼费由莫**、邓**承担。主要事实和理由是：（一）一审法院以清新建筑公司没有提出书面申请鉴定为由，对本案工程不作鉴定显属错误。一审庭审中，清新建筑公司已明确提出鉴定。但一审法院没有接受清新建筑公司申请。本案工程为排栅工程，工程量完全可以按施工图纸及工程现场作鉴定。（二）一审法院不予追加清远市**有限公司和林**为被告，有违程序。涉案承包、发包不止莫**、邓**宗**，还有林**。清远市**有限公司将工程交由宗**、林**挂靠清新建筑公司对工程进行施工。清新建筑公司与宗**、林**亦签订挂靠合同。清远市**有限公司和林**在该案上有利害关系，是本案责任承担的主体之一，是必要共同诉讼人，依法应予追加。根据《最高人民法院建设工程纠纷案件司法解释》第二十六条的规定，在追加清远市**有限公司和林**能明析责任承担问题的情况下，原审法院不予追加，在程序上是不恰当的。（三）一审判决第二项应当撤销。宗**与林**之间有内部承包协议，存在合作关系，是合伙人，而且都是挂靠清新建筑公司进行施工，与清新建筑公司签订挂靠合同。作为合伙施工人，其权利义务责任都是共同的，即林**应共同承担宗**对本工程项目的责任。原审法院遗漏这一实际施工人，否认其诉讼主体资格，要求清新建筑公司承担实际施工人对莫**、邓**承诺承担的责任，是极为不合理的。（四）《承诺书》中关于利息的约定对清新建筑公司无约束力。清新建筑公司是被挂靠方，依照相关法律对工程款承担补充清偿责任。但《承诺书》双方约定的利息对清新建筑公司是无约束力的。依照《最高人民法院建设工程纠纷案件司法解释》第二十六条之规定关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原审法院判决清新建筑公司对工程款及其利息承担清偿责任是不合理的。

莫**、邓**答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。清新建筑公司是整个工程的承包人，有义务对分包人履行整个工程的过程进行监督。清新建筑公司没有履行相关义务，作为总承包人应承担责任。

经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，清新建筑公司并未参与工程的具体施工，但收取管理费。宗**、莫**、邓**均无相应工程施工资质。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审应围绕清新建筑公司上诉请求的范围进行审理。

关于工程量应否鉴定的问题。清新建筑公司上诉主张，应通过鉴定确定排栅工程量。本院认为，涉案排栅已经拆除，无法通过鉴定确定实际发生的工程量。况且，宗**出具的《承诺书》表明，宗**与莫**、邓**已就排栅工程款结算完毕。至本案诉讼前，宗**一直未提出异议，清新建筑公司再以对涉案工程量有异议为由要求重新鉴定，缺乏必要性。因此，清新建筑公司此节上诉主张，缺乏理据，本院不予支持。

关于清新建筑公司应否就工程款及其利息承担责任的问题。在查明本案相关事实后，原审法院根据《承诺书》判决宗**支付工程款848394元及相应利息给莫**、邓**，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。本案中，清新建筑公司承接工程后，违法将工程分包，并允许宗**挂靠清新建筑公司对工程进行施工，当事人均具有明显过错，同时，莫**、邓**所施工涉案工程，亦在清新建筑公司总承包的工程范围内，宗**在涉案工程完工并结算后，没有按约定支付工程款，清新建筑公司亦应承担相应的法律责任。此外，根据清新建筑公司上诉的事实与理由，作为被挂靠方，实际认可其对工程款承担补充清偿责任，只是认为《承诺书》中所约定工程款的利息对其没有约束力。因宗**没有按承诺书的期限支付工程款，莫**、邓**有权依据《承诺书》约定，要求宗**清偿工程款及支付利息。而该利息因欠付工程款本金而产生，亦属工程款的范畴，原审法院判决清新建筑公司一并承担并无不当。

关于应否追加当事人的问题。从本案的证据来看，《脚手架工程承包合同（全钢脚手架）》、《承诺书》上并无林**的签名，清新建筑公司所提供的合同均为复印件，并不足以证明林**、清远市**有限公司参与了本案的工程发包、承包。况且，宗**已在《承诺书》中承诺支付工程款，并将承诺书交由莫**、邓**收执，而莫**、邓**亦未起诉要求林**、清远市**有限公司承担责任。因此，林**、清远市**有限公司并不属于必须共同参加诉讼的当事人，原审法院未追加两者为本案当事人并无不当。至于清新建筑公司与宗**、林**和清远市**有限公司之间的法律关系，当事人可另行处理。

综上所述，清新建筑公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费13575元，由上诉人清**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月三日