上诉人中国建**有限公司与上诉人百色川**有限公司、一审第三人广东川**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人中国建**有限公司（以下简称中建八局）与上诉人百色川**有限公司（以下简称百**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服百色**民法院（2012）百中民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月27日受理后，依法组成由审判员覃*担任审判长，代理审判员黄广旗和代理审判员谢**参加的合议庭，于2014年9月19日公开开庭进行了审理。书记员蒙**担任法庭记录。上诉人中建八局的委托代理人刘*、李**，上诉人百**公司的委托代理人何**以及一审第三人广东川**有限公司（以下简称广**公司）的委托代理人谭*、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：百色川惠国际广场工程项目是百**公司于2005年7月19日取得百色市发展和改革委员会申报项目登记备案证，享有该工程项目的所有权，并对外具有发包权。2006年3月，百**公司就广西百色川惠国际广场通过邀标方式，于2006年3月28日与中**局就该工程项目签订《建设工程施工合同》。同年12月28日，百**公司与中**局就百**公司所有的另一工程广西百色川惠森林公寓签订《建设工程施工合同》。上述两项工程签订《建设工程施工合同》后，中**局依《建设工程施工合同》对广西百色川惠国际广场和森林公寓两个工程进行施工，双方开始履行所签订《建设工程施工合同》。中**局与百**公司对两工程项目均采用可调价格，即由中**局包工包料，按实结算，土建工程承包人按税前结算总造价让利6%给发包人。工程款支付方式均为每月5日前由百**公司向中**局支付上月已完工程量的85%，工程竣工验收结算后28天内支付至97%，余下3%为工程保修金；本工程保修金返还期限为：工程竣工之日起两年零一个月内。逾期支付，除工程顺延外，按应付未付款总额日万分之四比例支付违约罚金并承担违约责任。同日，百**公司又与中**局下属广西分公司签订《施工补充协议》，约定森林花园工程由中**局垫付部分资金施工，具体为第一期2幢地下室至±0.000部分工程由中**局垫资，施工至±0.000后七日内百**公司支付工程款200万元，施工至±0.000以上百**公司则按当月已完工程量的90%支付进度款，主体封顶后支付全部款项的97%，余下3%作为保修金，于一期工程竣工验收满两年零一个月后七天内支付；二期3幢公寓楼工程进度款百**公司则按当月已完工程量的80%支付，竣工验收后支付至全部款项的97%，余下3%作为保修金，至二期工程竣工验收满两年零一个月后七天内支付。中**局自2006年4月10日、2007年3月开始组织对百色川惠国际广场和森林花园工程项目做开工准备，并分别于2008年5月28日和5月1日发出开工令。双方在履行所签订两项工程的《建设工程施工合同》中，对工程设计图纸的变更，各方都按规定程序对签证单由建设单位、监理单位、施工单位工地代表进行签字认可；同时对百色川惠国际广场、森林公寓两项工程的工程款支付、工期、材料采购、分包范围及相关费用调整等问题进行协商。由于双方当事人在履行所签订《建设工程施工合同》过程中，百**公司不能按约定支付工程进度款，构成违约。双方又签订了《补充协议》（一），但未签落款时间。2007年11月3日签订《补充协议》（二），2009年9月17日签订《补充协议》（三），2010年5月13日签订《补充协议》（四）。其中《补充协议》（二）第五条约定：“主体施工过程中甲方拖欠乙方工程款，导致施工进度缓慢及停工，造成工期延误及增加施工成本，经甲乙双方友好协商，甲方一次性补偿这段时间内因工期延误造成的施工成本增加费人民币100万元整及工期顺延四个月，不再追究任何索赔责任（除签证单、设计变更、定额人工工资单价调整、工伤保险费、建设工程检验试验费和检验试验配合费等新的政策性调整。）。”同时《补充协议》（三）第一条也约定相同内容，只是变更“甲方一次性补偿这段时间内因工期延误造成的施工成本增加费人民币140万元”。签订《补充协议》（一）、（二）、（三）、（四）后，百**公司也未按该《补充协议》（一）、（二）、（三）、（四）履行。为此，在相同期限内双方就拖欠百色川惠国际广场、森林公寓两项工程的进度款总额及利息进行确认，该款如何支付的问题进行协商，并于2009年7月31日签订了《工程款支付监督协议》（一）；2010年5月4日签订了《工程款支付协议书》（二）；2010年10月17日签订《工程款支付协议书》（三）；2010年12月26日签订了《工程款支付监督协议》（四），但百**公司并没有按双方签订的《工程款支付监督协议》、《工程款支付协议书》约定支付工程进度款总额及利息履行。其中《工程款支付监督协议》（一）第二条和《工程款支付监督协议》（四）第三条约定“因甲方已多次延期支付工程款，甲方同意向乙方承担每笔应付款（包括本协议作出前已发生的延期支付的工程款及后续施工新增加的拖欠款）自应付之日起按中**银行同期同类贷款利率支付利息（乙方借与甲方的1300万元的利息按原借款执行）。同时承担应延期支付的工程款给乙方造成的成本增加等其他损失，此费用由双方协商确定。”但双方当事人对造成的成本增加等其他损失一直没有进行协商。2010年3月16日，中**局向百**公司发一份“关于要求支付工程款函”，要求百**公司支付工程款，百**公司副总经理刘**在该函签名的“此函内容有特殊原因，同甲乙双方高层协商解决”。2011年11月19日，中**局又向百**公司发一份“关于要求支付拖工程款及利息和逾期付款违约金的函”，同月27日，又向百**公司发一份“报告”，都是要求百**公司支付拖欠工程款及利息和逾期付款违约金。2011年12月6日，中**局以百**公司拖欠其工程款为由，起诉至一审法院，请求：1、判令百**公司向中**局支付拖欠工程款181403942.3元并赔偿利息损失17122804.27元（按银行同期流动资金贷款利率自每期进度款应付之日起暂计至2011年11月16日止，以后另计）；2、判令百**公司向中**局支付违约金49068267.44元；3、确认中**局对所承建的工程享有工程款优先权；4、由中**局承担本案全部诉讼费用。

百**公司反诉请求：1、判令中建八局开具本案判决生效后应欠工程款发票；2、判令中建八局在本案判决生效后五日内按照百色市建设部门的相关规定交付全部工程档案资料。

一审诉讼中，因百**公司对中建八局提交的百色川惠国际广场、森林公寓两项工程的工程款进行结算、拖欠工程款的利息损失计算、支付违约金数额有异议，不予认可，中建八局则申请司法鉴定，一审法院依法委托广西桂诚**限责任公司（以下简称桂**司）进行鉴定，并转送双方当事人质证的全部资料。桂**司接受委托后两次召集双方当事人到现场实地勘察。2013年11月6日，桂**司作出《桂诚工鉴字（2013）06号广西百色川惠国际广场、森林公寓项目工程造价鉴定意见书》，经计算广西百色川惠国际广场工程造价为137111971.13元，森林公寓工程造价151205175.98元；中建八局垫付工程款利息16679606.80元；违约金38423554.63元。2014年2月20日桂**司指派两名鉴定人员出庭接受质询。

一审另查明，百色川惠国际广场工程的竣工验收备案表经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位签署竣工验收合格意见，并盖章。于2011年12月30日经百色住房和城乡规划建设委员会在该表备案意见栏内签署：“该工程的竣工验收备案文件已于2011年12月30日收讫，”文件齐全。百**森林公寓工程的竣工验收备案表内的竣工验收日为2011年12月28日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位也在该表内盖章并签署竣工验收合格意见。2013年3月12日，百色住房和城乡规划建设委员会也在竣工验收备案表备案意见栏内签署：“该工程的竣工验收备案文件已于2013年3月12日收讫”文件齐全。百色川惠国际广场、森林公寓两项工程百**公司已经于竣工验收前接收使用。2012年7月25日，经中**局与百**公司双方确认，百**公司已经支付中**局的工程款项204981599.67元。庭审中，经一审法院询问，百**公司明确表示，百**公司支付中**局的工程款项204981599.67元中有79860000.00元工程款（国际广场行政公寓）已经结算清楚，不包含在本案鉴定和结算的工程款范围内。

一审再查明，2005年7月28日，第三人广**公司对百色川惠国际广场工程项目在没有取得所有权和取得该工程项目所有权人的委托情况下，以发包人名义与中建八局就该工程项目签订了《建设工程施工合同》，但是双方并没有实际履行。广**公司于2013年12月18日以其是百色川惠国际广场工程项目的发包人，并与中建八局就百色川惠国际广场工程项目签订了《建设工程施工合同》，百**公司是受第三人委托管理百色川惠国际广场工程项目才与中建八局另行签订《建设工程施工合同》，认为其与本案有牵连为由，提出要求参加本案诉讼的申请。为查明案件事实，一审法院同意广**公司作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼，并于2013年12月27日将诉讼材料及举证通知书邮寄给广**公司。

一审法院认为

一审判决认为，中**局与百**公司对百色川惠国际广场工程和森林公寓两项工程签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》、《工程款支付监督协议》、《工程款支付协议书》是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律禁止性规定，也没有侵害他人利益，合同依法成立并生效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。在本案中，第三人广**公司虽然与中**局就百色川惠国际广场工程签订的《建设工程施工合同》。但是广**公司对百色川惠国际广场工程没有取得发包权，且该《建设工程施工合同》并没有履行，该《建设工程施工合同》与本案无关。故对广**公司与中**局就百色川惠国际广场工程所签订的《建设工程施工合同》在本案中不予审理，第三人广**公司提出要求参与选定鉴定机构，不予支持。根据中**局起诉和百**公司答辩，一审法院认为本案归纳的争议焦点是：1、本案百色川惠国际广场、森林公寓两项工程签订《建设工程施工合同》是否应当分案审理？法律依据是什么；2、中**局起诉百**公司百色川惠国际广场工程主体是否适格；3、讼争的两个工程的工程量是多少；4、鉴定机构的鉴定结论是否能作为认定本案事实的依据；5、在中**局起诉时止，百**公司尚欠的工程款是多少；6、中**局既主张违约金又主张利息是否有法律依据；7、中**局除工程款之外的损失是多少；8、中**局主张优先权是否有事实和法律依据；9、尚欠的工程款及中**局的实际损失由谁承担；10、百色川惠广场工程百**公司主张的委托关系是否有事实和法律依据；11、第三人参加诉讼是否有事实和法律依据。反诉归纳争议的焦点是：百**公司反诉中**局的反诉请求是否有事实和法律依据。

一审判决认为：1、关于本案百色川惠国际广场、森林公寓两项工程签订《建设工程施工合同》是否应当分案审理，法律依据是什么的问题。在本案中，虽然中**局与百**公司就百色川惠国际广场、森林公寓两项工程签订两份各自独立的《建设工程施工合同》，但是从中**局与百**公司签订的《工程款支付监督协议》（一）、（二）、（三）、（四）来看，双方就百**公司拖欠百色川惠国际广场、森林公寓两项工程的进度款总额及利息进行确认，并没有对百色川惠国际广场、森林公寓两项工程的进度款总额及利息分别进行确认，故中**局与百**公司在履行百色川惠国际广场、森林公寓两项工程的《建设工程施工合同》的权利义务是交织在一起。百**公司也未能提供充分证据来证实两个工程进度、结算是独立分开的事实。根据诉的标的合并意义是在于简化诉讼程序、诉讼时间和费用、实现诉讼的经济与效率，并避免人民法院对同一类型案件作出相互矛盾的判决的原则。故对中**局与百**公司就百色川惠国际广场、森林公寓两项工程签订两份《建设工程施工合同》，属同一类型案件，是同一当事人，人民法院是可以合并立案、合并审理，有利查清案件事实，分清责任是非，简化诉讼程序、诉讼时间和费用、实现诉讼的经济与效率。本案就百色川惠国际广场、森林公寓两项工程签订两份《建设工程施工合同》是可以合并审理的。

2、关于中**局起诉百**公司要求履行就百色川惠国际广场工程签订《建设工程施工合同》主体是否适格的问题。首先，依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条第一项“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”之规定，在本案中，中**局与百**公司都具有民事权利能力和民事行为能力，能够独立承担民事责任，不需要他人来承担民事责任。其次，中**局与百**公司就百色川惠国际广场工程签订《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其对自已的行为负责。再次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”之规定，中**局就百色川惠国际广场工程起诉百**公司履行签订《建设工程施工合同》符合法律规定的起诉条件。且依据合同相对性原则，中**局就百色川惠国际广场工程起诉百**公司履行所签订的《建设工程施工合同》，百**公司作为本案被告的主体是适格的。

3、关于本案对两个工程项目工程量是多少的问题。百**公司对中建八局施工的百**森林公寓工程的工程量没有异议，认为中建八局施工的工程量与设计图纸和签证单相符，一审法院予以确认。百**公司及第三人对中建八局施工的百色川惠国际广场工程，认为该工程中的俪阳天下的消防工程没有完工验收，不能结算；对该工程施工的其他工程量没有提出与设计图纸和签证单不相符的异议。对百色川惠国际广场工程百**公司没有异议施工的工程量部分，一审法院予以确认，应当结算工程款。对有异议部分（百色川惠国际广场工程俪阳天下的消防工程），一审法院认为，根据桂**司2013年12月3日出具的《关于百**公司对〈工程造价鉴定意见书〉法庭辩论问题的答复函》第五条关于“俪阳天下的消防至今未验收合格，故对俪阳天下的工程不能鉴定，也不能支付工程款（国际广场合同）答复：此部分内容不在我方的鉴定范围之内。”之答复，与百**公司提供的百色川惠国际广场消防工程照片相互印证，可以认定百色川惠国际广场工程中的俪阳天下的消防工程量是没有完工验收故不能结算工程款，但鉴定机构也没有把该部分工程量进行鉴定计算工程造价款。

4、关于鉴定机构的鉴定结论是否能作为认定本案事实的依据的问题。根据中建八局承建的百色川惠国际广场、森林公寓两项工程已竣工验收，并交付使用。双方当事人对该两工程款结算存在异议，经一审法院委托桂**司对两项工程的工程款进行鉴定，桂**司作出《桂诚工鉴字（2013）06号广西百色川惠国际广场、森林公寓项目工程造价鉴定意见书》，认定百色川惠国际广场工程造价款为137111971.13元、森林公寓工程造价款151205175.98元，两项工程造价共计288317147.11元（不含川惠·行政公寓／住宅楼项目工程款7986万元）。桂**司接受委托后，对双方质证的证据、图纸、笔录进行审查后，还两次召集当事人到实地勘察，没有发现无公正、公平的现象。根据《最**法院关于〈民事诉讼证据的若干规定〉》第二十七条关于“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”之规定来看，鉴定机构作出《桂诚工鉴字（2013）06号广西百色川惠国际广场、森林公寓项目工程造价鉴定意见书的是公正、公平、合法的，予以确认。对百**公司及第三人要求重新鉴定，不予采信。但是在本案中，百**公司认为该《桂诚工鉴字（2013）06号鉴定意见书》计算“百**公司补偿因工期延误造成的施工成本增加费人民币240万元”，而又计算“因工期延误造成大型机械排班停滞补偿费用1539454.33元”，属重复计算。根据双方当事人签订的《〈建设工程施工合同〉补充协议》（二）第五条及该《〈建设工程施工合同〉补充协议》（三）第一条内容看，双方当事人因百**公司拖欠进度款进行协商，百**公司同意补偿的是这段时间内因工期延误造成的施工成本增加费（240万元），也应包含了因工期延误造成大型机械排班停滞补偿费用损失（1539454.33元）。该《桂诚工鉴字（2013）06号鉴定意见书》把两项损失都计算入本案工程造价款，应当属于重复计算。由于当时因工期延误造成中建八局损失没有具体确定，应以百**公司承诺补偿的240万元为准，对其他因工期延误损失（造成大型机械排班停滞补偿费用损失1539454.33元就不重复计算，予以扣除。扣除后本案（百色川惠国际广场、森林公寓两项工程）造价款为286777692.78元（即288317147.11元－1539454.33元）。故本案鉴定机构的鉴定结论中涉案的工程造价款除重复计算造成大型机械排班停滞补偿费用损失外，能作为认定本案事实的依据。

5、关于中**局起诉时止，百**公司尚欠的工程款是多少的问题。上述确认本案工程总造价286777692.78元，应当扣除百**公司已经支付中**局广西百色川惠国际广场、森林公寓项目工程款。中**局与百**公司确认百**公司已经支付工程款204981599.67元（包含国际广场行政公寓已经结算清的工程款79860000.00元），故百**公司已经支付本案的工程款为125121599.67元（204981599.67元－79860000.00元）。本案中，百**公司尚欠中**局的工程款为161656093.11元（286777692.78元－125121599.67元）。关于百**公司抗辩主张本案应当扣除百色川惠国际广场工程按结算总额让利4%和百色川惠森林公寓工程按土建工程造价让利的6%的问题。根据《桂诚工鉴字（2013）06号鉴定意见书》第10、11、12、13页最后一项计算，已经按双方当事人签订的《建设工程施工合同》扣除百色川惠国际广场工程按结算总额让利4%和百色川惠森林公寓工程按土建工程造价让利的6%，故百**公司抗辩主张在《桂诚工鉴字（2013）06号鉴定意见书》鉴定工程总造价中再次扣除让利，应属重复扣除，不予采信。关于百**公司抗辩主张本案应当扣除质保金合同价格3%的问题。根据双方签订《建设工程施工合同》约定“本工程保修金返还期限为：工程竣工之日起两年零一个月内。”，本案中的两个工程项目工程竣工之日至今为止已超过两年零一个月，百**公司也未提出工程质量的问题，故百**公司抗辩主张本案应当扣除质保金合同价格3%，不予支持。综上，一审法院确认中**局起诉时止，百**公司尚欠的工程款是161656093.11元。

6、关于中建八局既主张违约金又主张利息是否有法律依据的问题。在本案中，根据双方当事人签订的《工程款支付监督协议》（一）第二条和《工程款支付监督协议》（四）第三条关于“因甲方已多次延期支付工程款，甲方同意向乙方承担每笔应付款（包括本协议作出前已发生的延期支付的工程款及后续施工新增加的拖欠款）自应付之日起按中**银行同期同类贷款利率支付利息（乙方借与甲方的1300万元的利息按原借款执行）。同时承担应延期支付的工程款给乙方造成的成本增加等其他损失，此费用由双方协商确定。”之约定来看，中建八局主张利息是有约定的。根据《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准，有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，本案中建八局为百**公司垫付工程进度款，其约定利息按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，应当按照约定处理，对中建八局主张的利息予以支持。桂**司对延期支付工程款（进度款）的利息计算为16679606.80元，百**公司质证时没有提出计算错误的异议，一审法院对该数额予以确定。百**公司抗辩认为双方签订的《建设工程施工合同补充协议》约定“补偿因工期延误造成的施工成本增加费人民币240万元及工期顺延三个月，中建八局不再追究任何索赔责任。”拖欠工程款的利息应当从签订该《协议》后计算，签订《协议》前已放弃利息索赔。从双方签订的《建设工程施工合同补充协议》的内容来看，补偿240万元是因工期延误造成的施工成本增加的损失，而不是利息损失。对垫付工程款的利息如何处理在《工程款支付监督协议》（一）第二条和《工程款支付监督协议》（四）第三条有另行约定，利息和补偿损失并非重合。故对百**公司主张拖欠工程款的利息应当从该签订《协议》后计算，不予采信。对中建八局主张要求支付违约金的问题。中建八局主张根据双方当事人签订《建设工程施工合同》通用条款26.4条约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”及专用条款第35.1条第一款第二项约定“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：工期顺延，按应付未付进度款的万分之四进行处罚，并承担违约责任；”《工程款支付协议书三》第七条约定“在实施过程中如有违反上述支付规定的甲方按原《建设工程施工合同》及相关补充协议约定承担逾期支付违约责任的处罚。”要求百**公司按应付未付进度款的万分之四计算违约金。百**公司抗辩认为约定的违约金过高，但未提供证据证实。根据《最**法院关于适用u003c；中华人民共和国合同法u003e；》若干问题的解释（二）第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定来看，违约金是以补偿当事人的损失为主，以惩罚为辅。虽然中建八局在庭审认为其没有损失，也不主张损失。但是人民法院应当以实际损失为基础，兼顾其他因素考虑违约金是否过高。因本案违约造成的实际损失，双方当事人在2009年9月17日在《补充协议》（二）、（三）约定之前损失为240万元，后双方当事人一直对此损失没有进行协商。但是从2009年7月31日和2010年12月26日双方当事人又签订《工程款支付监督协议》（一）、（四）约定内容来看，双方都认可除约定支付利息外，还有成本增加的损失，但是双方一直对此损失没有进行确认。且本案中，百**公司多次违约，其主张约定的违约金过高请求予以适当减少，但又未提供证据证实约定的违约金过分高于实际损失。故只能参照鉴定机构对逾期支付工程款利息截至2011年11月16日止计算为（16679606.80元）的30%即5003882.04元（16679606.80元×30%）来确定损失。超过该确定损失的部分，应属约定的违约金过高，予以调整。另外对于百**公司抗辩认为本案的利息就是一种损失已经包括在违约金里面，中建八局既主张违约金又主张利息是重复主张的问题。从双方当事人签订的《工程款支付监督协议》（一）第二条和《工程款支付监督协议》（四）第三条约定的内容来看，延期支付工程款的利息是另有约定，而违约金是以《建设工程施工合同》26.4条约定“导致施工无法进行”的损失，两者并非重复计算。综上，中建八局在本案中既主张违约金又主张利息是有法律依据的，不属于重复主张。

7、关于在本案中百**公司违约造成中建八局除工程款之外的损失是多少的问题。因中建八局没有主张百**公司赔偿损失，故对此不予审理。

8、关于中建八局主张优先权是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”又根据《最**法院关于u003c；建设工程价款优先受偿权问题u003e；的批复》法释（2002）16号答复第一条关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”之规定来看，中建八局主张工程款优于抵押权和其他债权是有事实和法律依据的，予以支持。

9、关于尚欠的工程款及中建八局的实际损失由谁承担的问题。百**公司作为独立的法人主体，对自已的民事行为负责。其拥有的百色川惠国际广场工程申报项目备案，并以邀标方式与中建八局签订《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程款支付监督协议》，百色川惠国际广场工程竣工后，也是百**公司接收并使用，故百**公司应当就本案工程按双方签订《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程款支付监督协议》履行义务，尚欠的工程款及中建八局的实际损失应由百**公司承担。对中建八局主张尚欠的工程款及损失符合法律规定的，予以支持。故中建八局请求百**公司支付尚欠的工程款181403942.3元，超出确认尚欠的工程款为161656093.11元的部分，不予支持。中建八局请求百**公司支付利息损失17122804.27元，超出确认利息16679606.80元部分，不予支持。中建八局请求百**公司支付违约金为49068267.44元，对超出调整为5003882.04元部分，不予支持。

10、关于百色川**川惠公司主张的委托关系是否有事实和法律依据的问题。在本案中，百**公司虽然提供第三人委托合同，证实百**公司与中建八局就百色川惠国际广场工程签订的《建设工程施工合同》，是第三人委托百**公司签订的，本案的百色川惠国际广场工程款应是第三人与中建八局结算。但根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款关于“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”之规定，中建八局就百色川惠国际广场工程是可以选择百**公司及第三人主张其权利，现中建八局选择百**公司是其行使自己的权利。故百**公司主张国际广场工程是广**公司委托其签订《建设工程施工合同》，由广**公司结算工程款是没有事实和法律依据的，不予以采信。

11、关于第三人参加诉讼是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条关于：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”之规定，本案第三人与中**局对诉讼标的签订了《建设工程施工合同》行为与本案是有一定的牵连。虽然第三人对百色川惠国际广场工程没有所有权也没有发包权，根本无法履行与中**局签订的《建设工程施工合同》。但是案件处理结果同他有法律上的利害关系的，其要求参加诉讼只是为了查清本案事实，作为无独立请求权的第三人参加诉讼是有事实和法律依据。

关于百**公司反诉中建八局的反诉请求是否有事实和法律依据的问题。反诉与本诉的成立是基于同一法律事实、同一法律关系，或基于诉讼标的的同一及主观权益上的联系，反诉具有对本诉排斥、抵消、吞并。百**公司反诉请求法院判决本案百**公司支付拖欠中建八局的工程款项生效的同时中建八局开具本案该工程款发票及在本案判决生效后五日内按照百色市建设部门的相关规定交付全部工程档案资料，并非对本诉排斥、抵消、吞并。且本案是建设工程施工合同纠纷，审理的是双方当事人按照所签订的《建设工程施工合同》约定，承包人完成工程施工，发包人支付价款等权利义务。而开具发票则不是双方当事人约定的义务，两者的义务性质是不同，也不是对等权利义务。如中建八局不履行开具发票（法定义务）行为，百**公司可以向有关机关报告，造成其权利受侵害，也可以主张权利，但是不能达到排斥、抵消或者吞并本诉工程款是否支付的目的。同时百**公司请求中建八局在本案判决生效后五日内按照百色市建设部门的相关规定交付全部工程档案资料。在庭审中中建八局已经出具百色市建设部门收到全部工程档案资料收条，百**公司也未提供相反的证据反驳，而该反诉请求，也不能达到排斥、抵消或者吞并本诉工程款是否支付的目的。故百**公司反诉不符合反诉的特征和实质要件，是另一法律关系，不予审理。

综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、二百六十八条、二百八十六条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、百色川**有限公司支付尚欠中国建**有限公司工程款161656093.11元；二、百色川**有限公司支付中国建**有限公司工程款利息16679606.80元（计算至2011年11月16日止，以后利息另行计算）；三、百色川**有限公司支付中国建**有限公司违约金5003882.04元；四、确认百色川**有限公司支付中国建**有限公司工程款优于抵押权和其他债权；五、驳回中国建**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1279775.07元，诉前保全费5000元，鉴定费800000元；共计2084775.07元。由中国建**有限公司负担542041.07元，由百色川**有限公司负担1542734元。

上诉人诉称

中建八局不服一审判决，上诉称，一审认定中建八局没有损失并判决调整违约金不当。理由：1、本案百**公司的违约行为造成中建八局无法估量的损失，只是中建八局在本案中除工程款本金外，仅主张双方合同约定的违约金和利息损失。2、百**公司拖欠中建八局工程进度款应承担违约责任既有双方约定又符合法律规定，且产生的违约金已经一审法院委托的鉴定机构确认为38423554.63元，应予支持。3、双方约定的日万分之四的违约金计算方法并非过高，中建八局为该工程垫资达3个多亿，对方违约致使工期长达五、六年之久，且中建八局垫资承建的项目已开业经营多年，百**公司至少已实现物业价值7亿元，与此相比，鉴定机构确认的违约金并不过高，一审法院调整没有依据。4、即使违约金过高应适当减少，其调整也应是违约金本身而非利息，应按鉴定机构确认的违约金数额为依据计至一审判决下达之日，即以49422914.35元为基数的30%作为调整，即14826874.31元。综上，请求：一、撤销一审判决第三项，改判由百**公司支付违约金38423554.63元（计算至2011年11月16日，以后另计）给中建八局；二、由百**公司承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

百**公司辩称，中建八局的上诉没有法律依据。

百**公司亦不服一审判决，上诉称，一、本案本诉审理程序违法。百色川惠国际广场、森林公寓项目工程是两个不同的工程项目，百**公司与中建八局也是签订两份《建设工程施工合同》，其中，百**公司与中建八局实际发生的是森林公寓项目工程的发、承包关系，该项目工程款已支付完毕。百色川惠国际广场工程的发包人是本案第三人广**公司，其于2005年7月就与中建八局签有《建设工程施工合同》。一审法院将两个不同当事人的纠纷在一个案件中审理，违反民诉法规定。二、一审判决百**公司支付利息16679606.80元是错误的，经计算应为14976898元。桂**司按一年360天折算利息也错误，应按365天／年折算，且有连续五个月提前支付工程进度款，应扣除该部分利息95558.74元。三、一审法院判决百**公司支付利息，又判决百**公司支付违约金5003882.04元属重复多判，是错误的。四、本案拖欠工程款的责任应由广**公司支付本息，而不应由百**公司承担，百**公司是受广**公司委托才与中建八局签订了《建设工程施工合同》，由百**公司承担责任缺乏法律依据。五、中建八局应当交付工程档案资料，开具建安发票。一审驳回百**公司的请求明显不当。综上，请求二审法院将本案发回重审或1、撤销一审判决，驳回中建八局对百**公司的全部诉讼请求；2、判令中建八局给百**公司开具建安发票和交付工程档案；3、由中建八局承担一、二审诉讼费用。

中建八局辩称，百**公司上诉没有事实和法律依据，请二审法院予以驳回。

一审第三人广**公司在二审诉讼中同意百**公司的上诉意见。

本院认为

综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审法院对百色川惠国际广场、森林公寓两个合同案件在本案中合并审理是否违反法律规定？二、一审判决百**公司向中建八局支付利息和违约金是否属于重复处罚，一审法院对违约金的调整是否正确？三、一审对利息的损失计算是否正确？四、中建八局应否向百**公司交付工程档案资料并开具工程款发票？

二审经审理查明，百**公司与中建八局在关于百色川惠国际广场工程的施工合同专用条款第47.1条中约定：“本工程承包人按结算总额4%让利发包人。”在森林公寓工程的施工合同第23.2条第（2）点中约定：“土建工程承包人按税前结算造价让利6%给发包人。一审法院表述为两个工程的土建工程承包人均按税前结算总造价让利6%给发包人与合同约定不符，予以纠正。

此外，二审查明的其他事实和一审相同。

本院认为，中**局与百**公司就百色川惠国际广场工程和森林公寓签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议书》、《工程款支付监督协议》、《工程款支付协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，因此，一审认定双方所签订的上述合同合法有效正确，本院予以确认。

一、关于一审法院对百色川惠国际广场、森林公寓两个合同案件在本案中合并审理是否违反法律规定的问题。

本院认为，诉的合并的根本目的在于简化诉讼程序，降低诉讼成本，减轻当事人诉累，保持裁判的统一性，其根本性要求是合并之诉具有事实上或法律上牵连关系。本案中，虽然百色川惠国际广场、森林公寓工程的《建设工程施工合同》是各自独立签订的，但由于本案两个工程的发包人都是百**公司，承包人都是中**局，且合同履行中，从中**局与百**公司签订的《工程款支付监督协议》（一）、（二）、（三）、（四）的内容来看，双方就百**公司拖欠百色川惠国际广场、森林公寓两项工程的进度款总额、利息以及因拖延工期的赔偿等进行统一确认，没有区分履行，百**公司也没有证据证明进度款的支付是针对哪一个工程，因此可以认定，百**公司在履行川惠国际广场、森林公寓两项工程支付款项的义务中，没有也无法区分支付款项的工程对象。因此，本案两个合同在签约主体、合同性质以及工程款结算方式相同且百**公司支付款项对象混同的情况下，本着为了全面查清案情和一揽子解决矛盾纠纷的原则，一审法院对本案两个工程的合同纠纷合并审理既是诉讼法上主体合并，也是客体合并。该合并审理不损害百**公司的利益，也不违反法律规定，本院予以支持。

至于百**公司上诉主张，川惠国际广场项目实际发包人是广**公司，广**公司与中建八局就该项目于2005年7月签订有《建设工程施工合同》，百**公司仅受广**公司委托进行项目管理，因此川惠国际广场项目工程因发包人主体不同，应分开审理。对此，本院认为：1、根据本案查明的事实，百**公司于2005年7月17日经过行政机关审批，取得了百色川惠国际广场的开发建设权，百**公司有权对川惠国际广场进行发包，且百**公司已通过签订合同实际发包给中建八局承包建设，该工程已通过竣工验收并由百**公司占有使用。广**公司虽然就该工程与中建八局签订《建设工程施工合同》在先，但广**公司从未取得该项目的发包权，所签订合同无法履行，在百**公司与中建八局履行国际广场合同过程中，广**公司既未参与过也未提出过异议。因合同权利义务具有相对性，本案审理的是百**公司与中建八局之间的合同关系，不涉及合同之外第三人广**公司权利义务。广**公司与中建八局所签合同权利义务产生的纠纷不应在本案中解决。2、在本案中，百**公司虽然提供广**公司的委托合同，但没有证据证明中建八局知道或者应当知道他们之间的委托关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款关于“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”之规定，中建八局就百色川惠国际广场工程可以选择百**公司或广**公司主张权利，现中建八局选择百**公司是其行使自己的权利，符合法律规定。因此，一审法院根据中建八局的诉请，将百**公司认定为本案发包人进行审理是正确的。3、一审法院为查清案件事实，根据广**公司的申请，在本案中列广**公司为无独立请求权的第三人，广**公司不享有案件实体权利也不承担义务，因此，诉讼中一审法院不通知其参与司法鉴定机构的选择并不剥夺其诉讼权利，在诉讼程序上也不违反法律规定。因则对于百**公司请求将本案发回重审的请求，本院予以驳回。

二、关于一审判决百**公司向中建八局支付利息和违约金是否属于重复处罚，一审法院对违约金的调整是否正确的问题。

本院认为，根据我国合同法的规定，一方当事人在履行合同中构成违约时，守约方可以向违约方主张支付违约金，当违约金不足以弥补违约造成的损失时，守约方还可以主张赔偿因违约造成的损失。本案合同在履行过程中，由于百**公司不能按约定支付工程进度款，构成违约。中建八局与百**公司为解决违约造成的损失问题，在签订的《工程款支付监督协议》（一）第二条和《工程款支付监督协议》（四）第三条均有约定：“因甲方已多次延期支付工程款，甲方同意向乙方承担每笔应付款（包括本协议作出前已发生的延期支付的工程款及后续施工新增加的拖欠款）自应付之日起按中**银行同期同类贷款利率支付利息（乙方借与甲方的1300万元的利息按原借款执行）。同时应承担延期支付的工程款给乙方造成的成本增加等其他损失，此费用由双方协商确定。”据此可以认定，中建八局主张利息损失是有双方当事人约定的，因此，本案一审法院依照合同当事人约定的利息损失计算方法，根据司法鉴定计算出的延期支付进度款利息16679606.80元判决由百**公司承担是正确的，本院予以维持。

另外，从双方当事人签订《工程款支付监督协议》（一）、（四）约定内容来看，双方都认可除约定支付利息损失外，还有成本增加的损失，但是双方一直对此损失数额没有进行确认。中建八局主张根据《工程款支付监督协议》（一）、（四）和双方当事人签订《建设工程施工合同》通用条款26.4条约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”及专用条款第35.1条第一款第二项约定“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：工期顺延，按应付未付进度款的万分之四进行处罚，并承担违约责任；”《工程款支付协议书三》第七条约定“在实施过程中如有违反上述支付规定的甲方按原《建设工程施工合同》及相关补充协议约定承担逾期支付违约责任的处罚。”要求百**公司支付违约金，因该请求是对停工造成成本增加损失的赔偿，是停工损失的一部分，与占用资金利息损失不属同一损失，两者均是双方约定应该赔偿的内容，不存在重复处罚的问题，因此对百**公司主张认定为重复处罚的上诉请求，本院予以驳回。

中建八局上诉要求百**公司按未付进度款的日万分之四支付违约金38423554.63元，百**公司抗辩认为约定的违约金过高，因认定违约金是否过高的参考依据是违约造成的损失大小，而双方对损失数额没有充分证据可以证明，因此，一审法院参照鉴定机构计算出的百**公司逾期支付工程款的造成中建八局利息损失16679606.80元为依据，对中建八局主张的违约金进行调整，即按利息损失的30%即5003882.04元（16679606.80元×30%）来确定损失并无不当，本院予以维持，对中建八局的该上诉请求，本院予以驳回。

三、关于一审对利息的损失计算是否正确的问题。

本院认为，根据《中**银行关于人民币存贷款结息问题的通知》（银发（2005）129号）第三条第（一）项规定，日利率u003d年利率÷360，表明利息的计算一年是以360天为基数计算。此外，2007年8月中**银行《关于储蓄存款利息计算若干问题的解答》第六条规定：“年利率除以360换算成日利率，而不是除以365或闰年实际天数366天。”因此，桂**司根据中**银行的规定，按年360天换算出本案利息损失的方法是正确的。百**公司上诉主张按一年365天计算，于法无据，其主张鉴定机构计算错误，应按百**公司自己计算，因该主张也没有证据予以证实，本院不予支持。

四、关于中建八局应否向百**公司交付工程档案资料并开具工程款发票的问题。

本院认为，1、关于工程档案资料问题。一审法院于2011年11月13日受理中建八局的起诉后，涉案的百色川惠国际广场、森林公寓工程全部竣工验收备案文件资料分别于2011年12月30日、2013年3月12日经百色住房和城乡规划建设委员会签收，因此，该工程档案资料问题在一审诉讼中已经解决，不存在中建八局未交付工程资料的问题，百**公司在二审中作为上诉理由，但无事实依据，本院不予支持。2、关于开具工程款发票的问题。开具工程款发票不是建设工程施工合同的主要义务，发包人不能以承包人不按规定开具发票为抗辩理由不履行支付工程款的主要义务。开具工程款发票是收取工程款一方的法定义务而非合同主要义务，收取工程款一方不依法开具发票，支付工程款一方可以向行政机关举报，由行政机关责令收款人履行法定义务。因此，百**公司一审反诉主张本案在判决百**公司支付拖欠工程款的同时，应判决中建八局开具判决生效后应欠的工程款发票，没有合同依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持；中建八局和百**公司的上诉请求均没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共1326602.24元，由中建八局负担46827.17元，由百**公司负担1279775.07元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月三日