岳阳市**总公司与杨**、袁**和广西水利**路有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

审理经过

再审申请人岳阳市**总公司（以下简称岳**公司）因与被申请人杨**、袁**和一审被告广西水利**路有限公司（以下简称广西**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桂林**民法院（2013）桂市民一终字第657号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

岳**公司申请再审称：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.认定杨**为实际施工人和增运运距的施工人错误；2.认定其应付杨**新增弃土场导致增加土石方而产生的运费工程款6249502.30元缺乏依据；3.认定不扣除税费1183141.38元缺乏证据证明；4.认定不应扣减临时征地款、缺陷修复重建费用164186元和工程检测费用199930元没有证据证明错误；5.认定220185元和与杨**无关的费用40015元没有证据错误；6.认定承诺书无效错误。二、二审判决适用法律错误。1.即使施工合同无效，也不能判决其对杨**直接承担工程款支付责任；2.适用合同法第125条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条错误。三、程序违法。一审法院受理本案违反了级别管辖的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项的规定申请再审。

杨**认为：二审判决认定事实清楚，法律适用正确，程序合法。其是涉案工程项目的实际施工人，有权要求拖欠的工程款；涉案工程中的新增土方系其施工完成；相关扣减的费用均有事实和法律依据；承诺书是系由岳**公司的经理部统一格式出具，承诺人员只有被动签名才能拿到工程款，承诺的内容不是其真实意思表示。因此，岳**公司的再审申请没有事实和法律依据，应予驳回。

一审被告广西**公司提交书面意见认为：其作为涉案工程项目的业主，将工程发包给岳**公司，按合同如期支付了工程款给岳**公司，双方已完成工程决算及最终的财务结算工作，且已经按照一审法院的要求将执行款支付；鉴于其与岳**公司的工程款已经结算完毕，本案的纠纷与其无关，对于岳**公司的申请事由，其不发表意见。

本院认为

本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条和《最**法院关于适用u003c；；中华人民共和国民事诉讼法u003e；；审判监督程序若干问题的解释》第九条的规定，人民法院对当事人再审申请的审查围绕再审申请事由是否成立进行。结合岳**公司的申请事由，本院重点审查如下问题：

关于二审判决认定事实是否缺乏证据证明的问题。第一，新增弃土场工程的有关问题。本案中，钟山至马江高速公路第12合同段K213＋555至K215＋200段的工程，系实际施工人杨**承包施工，该路段施工产生的土石方运至新增弃土场是事实。岳**公司认为新增弃土场是2009年1月3日经批准设立，袁**于2007年7月3日就与其解除了《施工协议书》，从时间段上可证实袁**和杨**没有参与运输土石方工程，不享有该运输土石方的运距费用。经查，首先，经询问业主方广西**公司，其称本案的高速公路路段于2009年12月29日竣工通车，路基土石方工程完工至主干道通车一般需要二年的时间，本案2007年路面标段施工单位已经进场，也就是说路基土石方工程在2007年已经完工，岳**公司认为新增弃土场是2009年1月3日才批准设立的，与本案的实际情况不符，广西**公司认可本案新增废方是施工一开始就已经存在的，根据合同通用条款第52.2款的相关规定予以补偿的，是对已完成的土石方进行的补偿，其还称增加部分的工程量，有些施工队在工程竣工后才提出申请，均属于工程结算过程中的惯例；其次，岳**公司未提供其与袁**或杨**于2007年7月解除合同的相关资料，也没有提供双方解除合同后对已做工程的结算清单等相关资料。因此，二审判决查明：因设计发生变化，钟山至马江高速公路№12合同段实际发生路基弃方土石方数量比招标文件增加70多万立方，因变更占整个工程的比例较大，致使原有的弃土场不够，为顺利完成工程，经工程监理单位湖南湖**限公司钟山至马江高速公路第Ⅳ驻地监理办公室向桂梧高速公路钟*总监办上报，并经桂梧高速公路钟*总监办许可，同意承包人新增弃土场，新增弃土场的运距为8.2km，按1.86元／km进行补偿。其中，在杨**施工的桩号内（K213＋555至K214＋200（富*互通）K214＋220至K215＋2O0）由其完成的土石方量分别为：主线土方63187.5立方、石方264213.3立方，A匝道土方257立方、石方660立方，B匝道土方16252.1立方、石方65179.8立方，共计409749.7立方，进而认定岳**公司应付杨**新增弃土场导致增加土石方而产生的运费工程款6249502.30元，有事实依据，并无不当；第二，岳**公司提供国**总局关于印发《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法的通知》等有关税务规范性文件，予以证实杨**应缴纳税费。该通知是针对个人所得予以缴税的规定，与争议的缴纳营业税、城建税、教育附加税是不同的税种，缴纳的对象不同，岳**公司以应缴个人所得税来认缴营业税、城建税、教育附加税，混淆了应缴税种的概念，主张营业税、城建税、教育附加税应由杨**缴纳没有根据，二审判决不予扣除税费1183141.38元并无不当；第三，关于临时征地款、缺陷修复重建费用和工程检测费用等事项，岳**公司均未提供相应的证据证实这些费用应由杨**承担，广西**公司也认可已经将临时征地款按合同约定支付给了岳**公司；第四，关于二审法院认定220185元和与杨**无关的费用40015元的问题，经查，220185元中的20万元是施工队人员向岳**公司的借款，岳**公司出具借款的依据是复印件，杨**不予认可，二审判决认为该复印件不能作为本案依据采用并无不当。其余的费用，岳**公司也没有提供证据应由杨**承担；第五，关于承诺书的问题，该承诺书系由岳**公司经理部统一制作的格式，由各施工人员签名，承诺书的内容并非承诺人真实意思表示，违背了意思自治原则，二审判决认定该承诺书系无效行为，不能作为免除岳**公司承担民事责任的依据并无不当。

关于二审判决适用法律是否错误的问题。本案是上诉案件，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定判决符合法律规定，不存在适用法律错误的情形。

关于本案审理程序的问题。本院认为，一审法院立案审理本案，没有违反级别管辖的规定，二审判决认为本案程序合法并无不当。

综上，岳**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回岳阳市**总公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年八月二十日