（2013）南市民一终字第903号上诉人辽宁**限公司与被上诉人**发有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人辽宁**限公司（以下简称“辽**公司”）因与被上诉人广西畅**有限公司（以下简称“广**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民一初字第1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月22日立案受理后，依法组成由审判员付*担任审判长、代理审判员黄**、代理审判员包**参加的合议庭，于2013年5月15日公开开庭审理了本案，书记员梁**担任记录。上诉人辽**公司的委托代理人吴良述、被上诉人广**公司的委托代理人马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：辽宁忠**责任公司（台港澳法人独资），经营范围是生产铝型材及制品，2000年在南宁市开设有辽宁**宁分公司，销售总公司生产的铝型材，模具，塑料制品，该分公司于2008年4月1日被辽**公司撤销。广**公司是于2001年4月18日成立的有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围是房地产销售、房地产业务咨询及售后服务，于2005年7月18日由广西斯**有限公司更名而来。

2005年11月1日，甲方**公司与乙方辽宁**宁分公司签订了《都市物语铝合金气密门窗施工合同》，约定，乙方承接“都市物语”主楼铝合金气密门窗工程；总面积暂定5050㎡，综合单价326元／㎡，总价款暂定1646300元；乙方接到甲方开工令之日起七日内，甲方支付本合同总价款的20%给乙方作为定金，当窗框进场并全部安装完毕后，七日内甲方再支付本合同总价款的20%给乙方作为工程进度款；当全部窗扇进场并全部安装完毕后，七日内甲方再支付本合同总价款的40%给乙方作为工程进度款；结算余款待整体工程竣工验收后三十天内扣除总结算借款3%的质保金后付清；乙方应在建筑单体工程全部验收合格之日起五年内，对产品进行保修。在保修期满，经甲方确认并扣除工程维修费用后支付给乙方（质保金不计付利息）；合同生效后，如一方不履行本合同，则按本合同工程总造价的2%向对方支付违约金。双方还对其他事项进行了约定。同日，双方还签订了《都市物语铝合金门窗施工补充协议》，双方约定按合同单价326元／㎡下浮30%即228元／㎡，工程量按实际发生面积结算，按326元／㎡出具发票。合同签订后，辽宁**宁分公司组织工人进场施工，并于2007年3月前竣工交付给广**公司使用，广**公司共支付了900000元工程款，剩余部分款项没有支付，且双方没有达成统一的书面结算意见。辽**公司主张工程量为4534.21㎡，另外增加了下列工程量：铝合金门窗32.75㎡、东西山墙格栅161㎡、塑**开门11.17㎡、补焊8层窗顶架材料和拆外架人工。广**公司认可铝合金门窗工程量4534.21㎡，不认可增加的铝合金门窗32.75㎡；主张增加的工程量是139.84㎡铝合金百叶，就是辽**公司提出的东西山墙格栅，价款32163.2元，以及八楼南面推拉门吊顶68㎡，就是辽**公司提出的补焊8层窗顶架材料，价款1700元，对其他增加部分不予认可。2007年、2011年、2012年辽**公司方曾经委托多人多次到广**公司处催收剩余工程款未果。2012年7月20日向法院提起诉讼，要求广**公司支付拖欠的工程余款657313.61元及其利息30000元，并支付违约金人民币32926元。2012年11月6日，辽**公司申请对其提出的增加工程量部分进行鉴定，一审法院依照法定程序委托广西中威**询有限公司进行鉴定，2013年1月23日，广西中威**询有限公司致函一审法院，由于辽**公司不同意支付鉴定费用，将相关资料退回。

另查明，2005年2月25日，甲方广**发有限公司与乙方辽宁**宁分公司与广西云峰**有限公司组成联合体签订《铝合金气密门窗施工合同》，约定由乙方承接“都市华庭”主楼A座、B座（6-30层）铝合金气密门窗工程，综合单价238元／㎡，双方还就其他事项进行了约定。

一审法院认为

一审法院经审理认为：辽宁**宁分公司与广**公司于2005年11月1日签订的《都市物语铝合金气密门窗施工合同》和《都市物语铝合金门窗施工补充协议》是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，是双方真实的意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，故该合同合法有效，双方均应恪守履行。

关于辽宁**宁分公司的实际工程量及工程价款问题。辽**公司主张依照合同制作的铝合金门窗4534.21㎡，另外增加的工程量：铝合金门窗32.75㎡、东西山墙格栅161㎡、塑**开门11.17㎡、补焊8层窗顶架材料和拆外架人工。广**公司认可铝合金门窗工程量4534.21㎡，不认可增加的铝合金门窗32.75㎡；主张增加的工程量是139.84㎡铝合金百叶，就是辽**公司提出的东西山墙格栅，价款32163.2元，以及八楼南面推拉门吊顶68㎡，就是辽**公司提出的补焊8层窗顶架材料，价款1700元，对其他增加部分不予认可。由于辽**公司未提交任何证据证明广**公司不予认可部分的工程量的存在及其数量，因此，辽宁**宁分公司的实际工程量应以广**公司认可部分为准。而且《都市物语铝合金门窗施工补充协议》明确约定了价款的计算方式，辽**公司主张以《都市物语铝合金气密门窗施工合同》计算工程价款于法无据，不予支持。因此，辽宁**宁分公司的实际工程价款应为：4534.21㎡×228元／㎡＋32163.20元＋1700元u003d1067663.08元。关于广**公司主张的扣除辽**公司工程款8%作为施工配合费的问题，虽然在合同中约定有单价中包含了施工配合费，但广**公司未提交证据证明该施工配合费的计算依据，因此，广**公司的主张于法无据，不予支持。由于双方认可广**公司已经支付900000元工程款，因此，广**公司尚应依照约定支付剩余的167663.08元工程款。根据双方的约定，扣除总价款的3%即1067663.08元×3%u003d32029.89元作为质保金待五年保修期满后支付外，剩余135633.19元工程款应在整体工程竣工验收后三十天内付清。

关于广**公司主张辽**公司的诉请已经超过诉讼时效的问题。由于双方未进行工程结算，广**公司主张2006年6月28日“都市物语”整体验收合格，辽**公司主张广**公司验收未通知辽**公司而不予认可，并主张广**公司2007年7月份就入住使用了，因此要求拖欠的工程款利息从2007年8月1日开始计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条之规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，因此，在广**公司未提供证据证明已通知辽**公司验收的情况下，辽**公司主张从2007年8月1日起行使权利符合法律规定，亦从该日起扣除质保金后的剩余135633.19元工程款适用诉讼时效规定，扣除的32029.89元质保金从2012年7月1日起适用诉讼时效规定。由于辽**公司曾在2007年向广**公司催款，广**公司亦认可2007年之前辽**公司确实追过工程款，因此，上述工程款的诉讼时效从2008年1月1日起重新计算。广**公司主张其后辽**公司没有再追过款，辽**公司提交证人证言予以证明在2011年、2012年均有追款行为。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”之规定，辽**公司主张的上述款项从2010年1月1日起已经超过诉讼时效，其提交的证据不能证明广**公司有自愿履行的意思表示，因此，辽**公司诉请广**公司支付拖欠的工程款及利息除质保金部分已经超过诉讼时效，不予支持。关于辽**公司要求广**公司支付违约金的问题，根据双方的约定，广**公司未按时支付工程款即构成违约，违约金的诉讼时效与上述拖欠的工程款部分同时起算，亦超过诉讼时效，不予支持。

关于辽**公司要求广**公司支付拖欠工程款中的质保金问题。双方约定广**公司扣除工程款的3%即32029.89元作为质保金，在建筑单体工程全部验收合格之日起五年保修期满，经广**公司确认并扣除工程维修费用后支付给辽**公司方（不计付利息）。2012年7月1日距辽**公司主张的广**公司入住使用工程并视为验收合格已经届满5年，广**公司应将该部分工程款支付给辽**公司，因此，对辽**公司要求广**公司支付拖欠工程款32029.89元，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百三十八条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、广西畅**有限公司支付辽宁**限公司拖欠的工程款32029.89元；二、驳回辽宁**限公司的其他诉讼请求。案件受理费11002元，由辽宁**限公司负担10513元，由广西畅**有限公司负担489元。

上诉人诉称

上诉**旺公司不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，一审判决认定本案上诉人起诉超过诉讼时效是错误的，首先，上诉人的四名工作人员均证实连年追款，实际施工人南宁**门窗厂也连年派人配合上诉人追款，只不过是被上诉人只承认欠84959元，不认可上诉人提出的六十多万元，才引起本案的；其次，本案争议工程整体验收合格是2009年4月24日，而被上诉人自认2011年、2012年上诉人均追过款，故本案起诉未超过诉讼时效；第二，一审法院举证责任分配错误，鉴定程序违法，上诉人提供了充分的证据证实增加的工程量，被上诉人有异议，本应由被上诉人申请对增加的工程量进行鉴定，但一审法院却要求上诉人申请，且一审法院只指定一家鉴定机构，该机构要收取八万元的鉴定费，根本不合理，上诉人提出现场勘验，一审法院也不采纳，是错误的；第三，双方主合同约定的工程单价是每平方米326元，尽管同一日签订了补充协议约定单价为每平方米228元，但该补充协议是合法行为掩盖非法目的，属无效协议，且也未实际执行，故应按主合同单价计算。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉请。

被上诉人辩称

被上**旺公司答辩称：第一，本案已经超过诉讼时效，被上诉人2008年至2010年从未见到上诉人的员工来追款，本案工程早已竣工验收，如果未验收，上诉人又怎么会追款，岂不自相矛盾；第二，上诉人提出工程量增加，应由其举证，其所举证据不能证实增加情况，签证单与工程量清单并不一致；第三，双方补充协议约定的实际单价是每平方米228元，补充协议没有违反法律规定，且之前被上诉人发包给上诉人做的其他工程中，单价也只是每平方米238元，说明每平方米228元的价格是非常合理和真实的。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议焦点为：1、被上诉人应当向上诉人支付的工程款总价是多少？2、本案诉讼时效如何确定？

上诉人与被上诉人均对一审查明的事实中“2007年、2011年、2012年辽**公司方曾经委托多人多次到广**公司处催收剩余工程款未果”这一部分有异议，上诉人认为除了2007、2011、2012之外，其他年度上诉人也都派有员工去催收本案工程款；被上诉人则认为只有2007年上诉人派人来催过款。本院经审理查明的事实与一审查明的一致。

上诉人二审期间提交了如下证据：证据1、上诉人代理人与被上诉人公司经理卢*的电话通话录音以及通话内容书面摘要各一份，欲证明被上诉人方在一审判决之后与承认上诉人公司人员从2007年到2012年一直有催款行为；证据2、保存于案外人南宁市某某金属门窗厂处的2005年11月21日、2005年12月15日、2005年12月30日、2006年5月16日的会议纪要各一份共四份，欲证明本案争议工程存在增加工程量，上诉人代表均参加了会议是知情的；证据3、被上诉人2012年11月15日给法院的答复一份，欲证明被上诉人自认增加了工程量；证据4、上诉人与案外人**属门窗厂签订的铝合金门窗采购合同一份，南宁**门窗厂交付给上诉人的定金收据两份，欲证明南宁市某某金属门窗厂是实际施工人，工程量增加是客观存在的；证据5、案外人南宁市某某金属门窗厂制作的生产工艺图一份、开列增加工程量的清单一份，因增加工程量而支付的工人工资单一份，欲证明工程量增加是客观存在的，工艺图有被上诉人经理卢*的签名；证据6、证人张**当庭作证陈述，欲证明上诉人公司人员从2007年到2012年一直有催款行为。后上诉人申请撤回证据1。被上诉人对上诉人提交的证据意见是，不属于法律规定的新证据，会议纪要没有被上诉人代表签名不予认可，一审给法院的答复并没有认可增加工程量，上诉人与案外人签订的合同，正好说明上诉人从被上诉人处承包的228元和转包给案外人的202元之间是有差价有利可图的，工艺图被上诉人没见过，增加工程量清单没有被上诉人签名，工资单和定金收据与被上诉人无关，证人与上诉人有利害关系，证词自相矛盾且没有其他证据佐证，不予认可。本院认为，上诉人提交的会议纪要、工艺图、增加工程量清单、工资单等，均没有没有被上诉人的签名，被上诉人给一审法院的答复亦没有承认有增加工程量，故上诉人的上述证据不能证实本案争议工程存在增加工程量。上诉人的证人张**与上诉人存在利害关系且其证词与一审时覃**、武某军的证词间相互矛盾，故本院不予采信。

本院认为

本院认为：关于争议焦点1，上诉人主张工程量增加，应提供充分证据予以证实，其一审时未能提供相应证据，一审法院不予采信其主张并无不当，上诉人二审期间提供的证据，如前述分析，不能作为定案依据，不能证实存在增加工程量，故对上诉人的这一主张，本院亦不予采信。由于被上诉人不予认可上诉人提出的具体增加工程量，上诉人一审时曾提出进行增加工程量鉴定，但在法院组织双方选定鉴定机构后，上诉人未能按鉴定机构要求预交鉴定费用，导致鉴定不能，由此产生的举证不能的不利后果，应由其自行承担，一审法院不采信上诉人提出的具体增加工程量，并无不当，本院予以维持。上诉人主张应按主合同约定的单价每平方米326元来计算，称之后签订的单价为每平方米228元的补充协议，是以合法行为掩盖非法目的的无效协议，但补充协议中，单价由326元下调30%降为每平方米228元是双方的真实意思表示，内容并未违反法律规定，亦未损害国家利益，只是补充协议第二点约定在单价下调为228元后上诉人仍按原合同单价326元开具发票部分，违反国家有关税务的规定，属部分无效协议，但开票部分无效，并不影响双方对单价变更约定的合法效力，属于税务管理上的另一法律关系，本案不宜处理，上诉人提出要求按原合同单价结算，理由不成立，一审法院不予支持是正确的，本院依法予以维持。综上，一审法院认定的工程量和工程单价正确，认定本案争议工程总价款为1067663.08元，被上诉人已经支付900000元，尚应支付剩余价款167663.08元，是正确的，本院予以维持。

关于争议焦点2，根据上诉人与被上诉人的合同约定，工程款应在整体工程竣工验收后三十天内付清，占总价款3%即32029.89元的质保金应待五年保修期满后支付，故本案剩余价款中的135633.19元应在整体工程竣工验收后三十天内付清。上诉人提出本案争议工程整体验收合格时间应为2009年4月24日，但其同时又称2007年已经计算出总工程款并向被上诉人进行了催收，其说法自相矛盾，故对其提出争议工程系2009年竣工的主张，本院不予采信。上诉人提出自2007年起，每年均派员向被上诉人催款，但其未能提供任何书面证据，其提供的证人证言间又相互矛盾，故一审法院不采信其主张，认定上诉人一审起诉时，对于剩余价款中的32029.89元的质保金部分未超过诉讼时效，而工程款135633.19元部分已经超过本案诉讼时效，是正确的，本院予以维持。

综上所述，上诉**旺公司的上诉理由不成立，本院依法不予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11002元，由上诉人辽宁**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年六月十九日