范**与被上诉人刘**建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人范**因与被上诉人刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省三亚市城郊人民法院（2012）城民二初字第969号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范**及其委托代理人吴**、徐*，被上诉人刘**及其委托代理人邢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

原审判决认为：范**与刘**签订的《建筑安装施工工程承包合同》和《施工补充合同书》，刘**作为承包人未取得建筑施工企业资质。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，双方签订的上述合同系无效合同。刘**承建的工程已交付使用，根据该《解释》第二条的规定，可按合同约定支付工程款。

（一）对刘**请求范**支付工程欠款25万元的问题。根据双方签订的合同约定，该工程包工包料，结算按实际平面面积积计，单价为1188元／平方米，双方认可该房屋的总面积为2400平方米，总的工程款为2851200元（2400平方米×1188元）。关于范**主张已向刘**支付工程款2342935元，其中10万元，双方存在异议。刘**称2010年12月20日其出具10万的收据，但因范**当时出具的支票无法兑现，其并未实际收到该款项。刘**对该事实仅提供证人证言，证人没有出庭作证，范**又不予认可。因此，应认定范**已向刘**支付工程款2342935元，已代刘**支付材料款161457元。根据双方签订的《施工补充合同书》中约定的防盗网安装工程由刘**施工完成，范围为1至4楼。由于该部分工程刘**并没有施工，范**将该工程承包给彭**，并支付工程款30325元，且彭**作为证人出庭作证，并经双方当事人进行询问，该款属于合同中约定由刘**承包的范围。因此应从范**支付的工程款中予以扣除。另，刘**没有完成的水电维修安装、清理垃圾、墙体涂料等部分工程，该部分工程亦应由范**施工，但其未完成施工，范**将该部分工程承包给谭*施工完成，并支付该部分工程款40775元，且谭*作为证人出庭作证，并经双方当事人进行询问，该款属于合同中约定刘**承包的范围，该款亦应从范**支付的工程款中予以扣除。因此，范**已实际向刘**支付的工程款包括已领取现金2342935元、代刘**支付材料款161457元、支付彭**防盗网安装工程款30325元及谭*施工的工程款40775元，上述款项共计2575492元。范**应向刘**支付工程欠款275708元（2851200元—2575492元）。但刘**只请求支付250000元，系对其民事权利的处分，未违反法律法规的规定，予以准许。

（二）对刘**请求支付利息的问题。由于双方对欠付工程价款没有约定利息，根据该《解释》第十七条的规定，利息按中**银行发布的同期同类贷款利率计息。计息时间从应付工程价款之日（即交房时间2011年1月26日起算至2012年12月31日止）。

（三）对范**抗辩其巳代刘**支付材料327275元的问题。从范**提供的考货单、调拨单、收据等证据来看，除刘**认可的161457元的证据外，其他的证据范**又未能提供其他证据予以佐证，应承担举证不利的后果。

（四）对范**抗辩按《补充合同》约定，即使范**有剩余工程款未支付给刘**，但只要刘**有不施工、窝工、怠工的行为，刘**就不能要求范**支付剩余工程款。范**根据施工整改通知书，但该通知书的内容只涉及到安全、质量问题，并未涉及到不施工、窝工、怠工的内容，且刘**也否认收到该通知书。其抗辩没有事实根据，法院不予釆纳。遂判决：范**在判决生效之日起十日内向刘**支付拖欠工程款25万元及利息（利息以25万元为本金，自2011年1月26日至2012年12月31日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。一审案件受理费5824元（刘**已预缴2912元），减半收取，由范**负担2912元。

上诉人诉称

上诉人范*南不服，上诉称：（一）原审判决认定事实错误，证据不足，对范*南已提供证据证明的事实却不予认定。原审判决认定事实错误的情况如下：1、合同签订后，刘**进场施工，2011年1月25日工程完工并交付使用。范*南认为该工程是由谭*、彭**最后完成的，工程是谭*、彭**交付使用，有相关的施工合同、付款凭证，证人谭*、彭**已出庭作证证实。

（二）原审判决认定范**共计向刘**支付工程款161457元，合同中虽约定包工包料，但有些材料是范**购买，刘**认可范**购买的材料款共计161457元。刘**对范**提交的证据只认可部分，因此原审判决即认定对刘**不认可的部分不予支持，范**应承担举证不利的后果。范**在一审时提交证据证明已代刘**支付材料款及相关费用327275元，且基于以下的事实和理由，应予认定：1、安装房门需装门锁，而单独购买房门不带锁，锁头必须另外购买安装，因此购买门锁垫付的25000元应由刘**承担。2、临时用电是施工时用电，刘**施工时自己使用，合同约定包工包料，该笔费用2266元应当由刘**承担。

3、刘**对范**已付款的材料进行了退货，但是范**已经支付材料款，刘**即使自行退货，也应当在退货后将材料款返还范**，因此所有由范**垫付的材料款应由刘**承担。4、合同第四条约定给水系统由刘**包工包料按设计图、施工图完工交付。施工图给水系统图中说明内容为“给水接市政水管加泵抽水楼顶水箱。水箱容量按本住宅综合楼人员日常生活用配置安装”。水箱属于按合同约定应由刘**购买安装的设施。因此该水箱费用6600元应由刘**承担。5、合同约定，每个洗手间配置安装洗面盆一个，因此范**垫付的购买洗面盆的费用应由刘**承担。6、按合同第四条约定，范**以现有原地面标高和包工包料方式交付给刘**施工，同时双方认可事实上是将原来的房屋拆除以后施工，修建房屋必须开挖地基，刘**承认地基是范**挖好的，所以基础挖运款32000元应当由刘**承担。7、购买灶台用花岗费用1200元，应当由刘**承担。该工程是全包工包料，不是刘**购买材料支付材料款，就是范**购买材料支付的材料款。范**提供证据证明了垫资购买材料，但是刘**却没有证据证明上述材料款是其支付的，刘**在没有提交任何证据证明的情况下，原审判决认定范**的证据不足，是对举证责任的承担错误认定。

（三）原审判决认定的结算面积2400米、工程款总价2851200元，没有事实依据。1、原审判决认定刘**同意范**计算的该楼房的面积为2400平方米。关于楼房的面积，范**在一审开庭的过程中陈述为：楼房大约2400平方米，可能还要少，但刘**认为是2437平方米。范**并没有将该楼房的面积计算为2400平方米，并且也从未认可该工程的结算面积为2400平方米。刘**在一审开庭过程中陈述的内容为“投影面积具体多少，也不清楚，只是听说，刘**没有同意该楼房的面积为2400米。原审判决认定刘**同意范**计算的该楼房的面积为2400平方米是错误的。2、范**与刘**签订的《建筑安装施工工程承包合同》约定，范**以包材料、包人工、水电费的方式将工程发包给刘**，按楼面投影面积1188元／平方米结算总工程款，即合同中只约定了工程款总价的结算方式并没有约定工程款总价，而刘**在一审庭审时也没有与范**进行过结算。3、范**与刘**在合同中对需要使用的各种材料单价作了严格的约定，刘**必须使用约定单价的材料才能按单价1188元／平方米进行计算，单在施工工程中，刘**调整了部分材料，没有按原合同约定的单价购买材料，因此减少的费用为67035元，这部分费用应作为最后结算的依据进行相应的扣减。在庭审过程中，审判员对刘**释明：“建议双方委托有资质的单位对工程进行确认，以便结算工程款”。但刘**没有申请相关的鉴定机构对工程造价进行鉴定，直到庭审结束，双方都没有进行任何结算。4、原审判决不考虑任何因素，武断的认定应按面积2400平方米，1188元／平方米的单价计算工程款总价即2851200元没有任何依据，因此原审判决在没有任何鉴定机构及范**不认可结算的情况下进行工程款结算，认定工程款总价为2851200元的事实错误。

（四）范**有充分的证据证明刘**有不施工或窝工、怠工行为，但原审判决却不予认定。1、双方签订的《施工补充合同书》约定，“防盗网由刘**施工……水、电、涂料、土建（化粪池一个和消防箱周边不在内）12月10日前完工。本补充合同签订并支付20万元后，如刘**不施工或窝工、怠工则视为刘**自动放弃所有的权益，不得对范**追讨剩余工程款及其它事项”。《施工补充合同书》签订之后，范**如约支付20万元，为鼓励刘**施工，又于2010年12月20日再支付10万元。但刘**收款后，先窝工、怠工，后完全不施工（停工），导致范**不得不将剩余工程发包给彭**、谭*施工。刘**的证人詹耀冠证实“这个是水电部分的，只有部分没有做了”。范**的证人谭*证实房屋的防盗网还没有安装，工程没有完工，有管线、化粪池，还有很多东西，后期的工程是合同签订后做的。证人彭**证实“防盗网是快过年的时候”。刘**在一审开庭时称：10万元支票无法兑换，才导致10几天没有做工，就是范**说的窝工。刘**当庭陈述证实其承认不施工。《施工补充合同书》约定“水、电、涂料、土建（化粪池一个和消防箱周边不在内）12月10日前完工”，范**提供的证据、出庭证人的证言、刘**的当庭陈述能够证明，水、电、涂料、土建在约定的2010年12月10日期限届满时没有完工，到了2010年12月30日、2011年1月4日还有水、电、涂料、土建工程发包给彭**、谭*施工，说明刘**有窝工、怠工行为。并且在水、电、涂料、土建未完工的情况下，刘**在2010年12月20日之后有十几天不施工的行为，刘**的行为违反了合同的约定。以上的证据充分证明刘**不施工、窝工、怠工，但原审判决却没有认定，属于认定事实错误。2、原审判决认定应由刘**施工的防盗网安装、水电、涂料等工程分别由彭**和谭*施工完成，证明刘**违反了《施工补充合同书》约定的条款，应承担《施工补充合同书》约定的违约责任，即不得对范**追讨剩余工程款。但原审判决却错误认定范**没有证据证明刘**有不施工的行为，而刘**不承担违约责任，范**仍应支付剩余工程款。原审判决这一自相矛盾的认定损害了范**的合法权益。

（五）认定范**拖欠工程款利息自2011年1月26日起计算错误。双方在合同中约定质量保证金为10万元，保修期内一年，期满一年付清预留质量保证金。因此，原审判决从保修期开始就支付剩余工程款利息是错误的。

综上所述，双方签订合同后，范**按约定履行义务，刘**有未按约定期限完工的违约行为，且在水、电、涂料、土建未按约定期限完成的情况下无正当理由不施工十几天，按照合同的约定，应视为自动放弃所有的权益，不得对范**追讨剩余的工程款。刘**的请求没有事实的依据，属于违背诚信原则滥用诉权，原审判决在审理时没有查明本案工程款结算、违约责任承担、材料款抵扣等事实的情况下，错误的认定并作出了错误判决，请求二审法院判决：一、撤销原审判决，改判驳回刘**的诉讼请求；二、本案诉讼费用由刘**承担。

被上诉人辩称

被上诉人刘**辩称：（一）关于涉案楼房交付使用的问题。原审判决认定涉案楼房由刘**交付，范*南实际使用收益，符合本案事实，范*南所主张的“是谭*，彭**交付使用”有悖事实。谭*、彭**完成的只是楼房的附加工程，附加工程的施工是由刘**与范*南签订的《施工补充合同》派生的，与刘**承建的工程相对独立，现在范*南使用收益的楼房是刘**承建的楼房，是谁交付使用，其主体很明确，附加工程是否施工完毕，实质上并不影响和妨碍涉案楼房的使用。另，根据刘**与范*南订立的《施工补充合同》约定，承建合同未约定的工程项目交由范*南施工，但范*南却以此作为刘**拖工、怠工、窝工的的理由有失诚信。

（二）关于工程款结算的问题。承建合同已约定了单价为1188元／平方米，建筑面积2400平方米，双方在庭审中均予以认可，原审判决根据双方合同的约定和双方当事人对建筑面积的认可的基本事实作出裁判是正确的。

（三）关于材料款的问题。合同约定，工程属包工包料等总包方式，刘**并不否认范*南垫资购买材料的事实，但是范*南垫资购买材料款，必须经刘**“签认”，这是双方在《施工补充合同》中约定的。未经刘**“签认”的材料款，则不予以认可。《施工补充合同》中约定，自该《补充合同》签订后，所有材料自行购买，范*南不参与。这里有两个时间节点：一是《补充合同》签订前，凡由范*南购买材料的款项必须经刘**认可；二是《补充合同》签订后，范*南不得参与购买材料。现在范*南罗列了一堆购买材料的所谓事实，不知范*南购买的材料是在《补充合同》签订之前还是之后，而这些材料又用在何处。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。范**的上诉没有事实依据和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。

本院查明

经审理查明：2010年4月26曰，范**与刘**签订《建筑安装施工工程承包合同》，合同约定：甲方将位于三亚市通海四巷16号住宅楼建设工程发包给刘**，由刘**按设计图纸、施工图纸的要求包工包料施工，承包单价为1188元／平方米，工程款按实际楼面投影面积结算，工程款按进度支付，施工期限自2010年4月26日至2010年10月15日。2010年10月15日完成竣工交付使用，逾期交房一天罚款1000元。2010年11月28曰，范**与刘**又签订了《施工补充合同书》，合同约定：“在原六层再增加一层，导致工期延误，双方各不奖罚。结算按实际平面面积计算，单价为1188元／平方米，防盗网安装由刘**施工，范围为1至4楼，所有阳台、窗，原合同约定塑钢纱窗由刘**施工，现约定由范**施工，本合同签订时，刘**把范**前期购买的材料款确认给范**，本合同签订后的材料由刘**购买，本合同签订并支付20万元后，如刘**不施工或窝工、怠工则视为刘**自动放弃所有的权益，不得对范**追讨剩余工程款及其他事项。合同签订后，刘**进场施工，2011年1月25日工程完工并交付使用。范**共计向刘**支付工程款2342935元，合同中虽约定包工包料，但有些材料是由范**购买，刘**认可范**购买的材料款共计161457元。

另查明：范**将该工程1至4层的防盗网工程承包给彭**，支付工程款30325元。刘**没有完成的水电维修安装、清理垃圾、墙体涂料等部分工程，范**将其承包给谭*施工完成，支付该部分工程款40775元。刘**同意计算的该楼房的面积为2400平方米。

在一审庭审过程中，原审法院建议双方委托有资质的单位对工程进行鉴定，以便结算工程款，但是直到庭审结束，双方都没有申请鉴定和进行结算。

双方当事人在合同中约定质量保证金为10万元，保修期内一年，期满一年付清预留质量保证金。

以上事实，有建筑安装施工工程承包合同、施工补充合同书、房屋租赁合同、补充协议、防盗网施工安装工程承包合同、收据、送货单、收款收据、证人证言等证据及当事人陈述并经双方当事人当庭举证、质证，足以认定。

本院认为

本院认为：范**与刘**签订的《建筑安装施工工程承包合同》和《施工补充合同书》，因刘**未取得建筑施工企业资质，双方所签订的施工合同系无效合同。

本案争议的主要焦点是：（一）原审判决认定的工程结算面积2400米、工程款总价2851200元是否有事实依据；（二）认定范**拖欠工程款利息自2011年1月26日起计是否正确。

（一）关于原审判决认定的工程结算面积2400米、工程款总价2851200元是否有事实依据的问题。关于楼房的面积，范*南在一审开庭的过程中陈述为：楼房大约2400平方米，可能还要少。刘**认为是2437平方米，刘**同意该楼房的面积按2400米计。因范*南与刘**签订的合同系无效合同，刘**承建的工程已交付使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可按合同约定支付工程款。范*南与刘**签订的《建筑安装施工工程承包合同》约定，范*南以包材料、包人工、水电费的方式将工程发包给刘**，按楼面投影面积1188元每平方米结算总工程款，承建合同已约定了单价为1188元／平方米，建筑面积2400平方米，双方在庭审中均予以认可，原审判决根据双方合同的约定和双方对建筑面积的认可的基本事实作出裁判是正确的。范*南与刘**在合同中对需要使用的各种材料单价做了严格的约定，在一审庭审过程中，审判员建议双方委托有资质的单位对工程进行确认，以便结算工程款，但是直到庭审结束，双方都没有对工程款申请鉴定和进行结算。根据双方签订的合同约定，该工程包工包料，结算按实际平面面积计，单价为1188元／平方米，双方认可该房屋的总面积为2400平方米，总的工程款为2851200元。范*南主张已向刘**支付工程款2342935元，该款项中的10万元收据，双方存在异议。刘**称2010年12月20日范*南出具10万元的收据，但是因范*南当时出具的支票无法兑现，故其并未实际收到该款项。刘**对该事实仅提供证人证言，但证人没有出庭作证，范*南又不予认可。因此，应认定范*南已向刘**支付工程款2342935元，已代刘**支付材料款161457元。根据双方签订的《施工补充合同书》中约定的防盗网安装工程由刘**施工完成，范围为1至4楼。由于该部分工程刘**并没有施工，范*南将该工程承包给彭**，并支付工程款30325元，且彭**作为证人出庭作证，并经双方当事人进行询问，该款属于合同中约定由刘**承包的范围。因此应从范*南支付的工程款中予以扣除。另，刘**没有完成的水电维修安装、清理垃圾、墙体涂料部分工程，该部分工程亦应由范*南施工，但其未完成施工，范*南将该部分工程承包给谭*施工完成，并支付该部分工程款40775元，且谭*作为证人出庭作证，并经双方当事人进行询问，该款属于合同中约定刘**承包的范围，该款亦应从范*南支付的工程款中予以扣除。因此，范*南已实际向刘**支付的工程款包括已领取现金2342935元、代刘**支付材料款161457元、支付彭**防盗网安装工程款30325元及谭*施工的工程款40775元，上述款项共计2575492元，范*南应向刘**支付工程欠款275708元。但刘**只请求支付250000元，系对其民事权利的处分，未违反法律法规的规定，本院予以准许。范*南认为原审判决在没有鉴定机构及范*南不认可结算的情况下武断进行工程款结算，认定工程款总价为2851200元的事实错误，请求二审法院予以改判的理由不成立，本院不予支持。

（二）认定范**拖欠工程款利息自2011年1月26日起计是否正确。由于双方对利息没有约定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，利息应按中**银行发布的同期同类贷款利率计算为准；根据该《解释》第十八条的规定，工程款应从建设工程实际交付之日起支付。该工程已于2011年1月26日交付，利息应按中**银行同期同类贷款利率，双方在合同中约定质量保证金为10万元，保修期内一年，期满一年付清预留质量保证金。因此，原审判决从保修期开始就支付剩余工程款利息是错误的。原审判决未分段计算利息不当，本院予以纠正。其中：以15万元为本金，自2011年1月26日至2012年1月25日止；以25万元为本金，自2012年1月26日至2012年12月31日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，原审判决认定事实清楚，但计算利息有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

变更海南省三亚市城郊人民法院（2012）城民二初字第969号民事判决为：范**在本判决生效之日起十日内向刘**支付拖欠工程款25万元及利息（利息以15万元为本金，自2011年1月26日至2012年1月25日止；以25万元为本金，自2012年1月26日至2012年12月31日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。

二审案件受理费5050元（范**已预缴），由上诉人范**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十三日