山西太**限公司与重庆建**责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告山西太**限公司（以下简称山西太行）诉被告重庆建**责任公司（以下简称建工八建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年2月24日立案受理后，被告建工八建依法提起反诉，本院一并进行了审理。因双方对案涉的6#楼工程造价未进行结算，被告建工八建申请对工程造价进行了司法鉴定和补充鉴定。鉴定意见作出后，本院依法适用普通程序，由代理审判员贺**担任审判长，与代理审判员田**、人民陪审员雷*组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山西太行的委托代理人李**，被告建工八建的委托代理人郭*，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告山西太行诉称，2005年7月8日，原告与被告签订了建设工程施工分包合同，约定将御景天成项目的2#裙楼和6#主楼分包给被告，被告派驻的项目经理为王强。2008年3月，被告因故撤场，分包合同终止履行，原告多次要求被告对工程进行结算，但被告迟迟不予配合，导致工程款至今未进行结算。经原告单方核算，被告完成的施工总造价为17591528.13元，但原告已按照合同约定为被告代购钢材、混凝土7406189.57元，代被告支付税金、临时设施费、综合管理费、保安费、排污费、印花税、保险费、定编费等其他费用1164575.28元，因被告擅自对外使用项目印章而使原告对外代其承担的还款责任1242000元。冲抵上述三项费用后，原告应向被告支付的工程结算款为7778763.28元，而原告实际已向被告支付了工程款10413871.08元，多支付了2690800.18元。据此，原告起诉来院，请求判令被告返还原告多支付的工程款2690800.18元。诉讼费、保全费由被告承担。

被告建工八建答辩并反诉称，因被反诉人多次延迟支付工程款（含民工工资）并拒绝赔偿窝工费用，诱发民工集体闹事冲击了有关办公场所，致使双方发生严重矛盾，反诉人的相关资料也在该次事件中部分遗失。2008年3月，被反诉人利用优势，采取强制手段，强迫反诉人退场，被反诉人应当支付反诉人工程款2280万元。反诉人退场后，双方并未办理正式的物品交接手续，也未形成书面协议，以明确具体的工程量、材料款、在场物品情况及双方损失等客观情况。被反诉人仅向反诉人支付工程款400多万元，现仍有部分工程款未向反诉人支付。据此请求判令：被反诉人支付反诉人工程款200000元。诉讼费由被反诉人承担。

被告辩称

被反诉人山西太行反诉答辩称，反诉原告拖欠民工工资造成民工聚集而退场，退场后拒绝配合被反诉人结算，被反诉人单方委托审计机构进行了审计。反诉人在未举示证据证明应付款和已付款金额的情况下，应当驳回其反诉请求。

本院查明

经审理查明，建工八建系由重庆第八建筑工程公司变更而来。

2005年7月8日，以山西太行为承包人，建工八建为分包人，双方签订了《建设工程施工分包合同》，由山西太行将其承包的御景天成2#裙楼（车库）和6#主楼工程分包给建工八建。合同主要内容为：承包人派驻本工程项目经理为郭**，承包人所发出的指令、通知，由项目经理（或其授权人）签字后，以书面形式交给分包人，分包项目经理在回执上签署自己的姓名及收到时间后生效。分包人派驻本工程的项目经理为王强。分包人应独立完成本合同约定的工作内容，不得违规转包或再分包，否则承包人有权解除合同，并责令分包人无条件退场，由此造成的一切损失由分包人负责。分包人应按承包人要求及标准，及时搭设施工现场临建，并提供监理办公室1间，承包人办公室5间，起费用视为在分包人承包范围工程造价中已包含。承包人所用现场办公室建设费用，分包人按承建的面积占总面积的比例分摊。分包人应积极配合承包人办理施工过程中重庆市要求办理的各种手续，并负责相关的费用。分包人对现有的施工现场是认可的，故涉及本工程所需要的临时设施，包括人员住宿、材料加工场地、人员交通通勤等由分包人在满足承包人要求的前提下自己解决，发生的费用视在分包人承包范围工程造价中已包含。分包人负责缴纳文明施工、门前三包、安全管理、消防、环保、环卫及社会义务等费用。分包人应遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音及环境保护和安全文明生产等的管理规定，按规定办理有关手续，相关费用由分包人负担。如在分包人没有全面履行分包合同义务之前，总包合同解除，则承包人应及时通知分包人解除分包合同，分包人接到通知后10日内撤离现场，分包人可以得到已完工程价款。合同价款及调整执行定额及费用标准：本工程土建装修工程执行1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆基价表》，安装工程执行2000年《重庆市安装工程单位基价表》。并执行与上述基价表或计价表配套的现行相关费用计取标准。本工程不计取扩大包干系数及任何技术措施费、赶工费。钢材、商品混凝土、外墙面砖（含涂料），由承包人定厂、定质、定价后办理批价手续，交分包人负责组织采购供应保管，并凭批价手续办理结算，具体材料清单由双方另行商定。承包人交分包人负责组织采购保管的材料，三材按定额基价的2.0%，其他材料按定额基价的1.7%支付分包人采购保管费。由分包人自行采购供应的材料，按施工期间重庆造价信息站发布的结算价平均下浮5%进行调整后进入结算。人工费每日按23元结算，与定额基价的差价部分仅计取税金、定额测定费。分包人将分包工程总造价扣减税金、定额测定费、人工费调差部分、承包人定制定价材料部分、可调材料差价部分、劳动保险费、文明施工增加费、二次转运费、未计价材料后所余材料的9%上缴与承包人，作为承包人就此工程对分包人的工程管理费，承包人在每次支付分包工程款中扣留此管理费。鉴于双方第一次合作，分包人同意将500万元资金另立账户，作为分包工程有足够能力施工的工程保证金。合同对其他方面还进行了约定。

同日，双方又签订了《补充协议》，双方同意将2005年7月8日签订的《建设工程施工分包合同》中第五款第19.5条修改为：分包人可以将分包工程总造价扣减税金、定额测定费、人工费调差部分、可调材料差价部分、劳动保险费、文明施工增加费、二次转运费、未计价材料后所余材料的9%上缴与承包人，作为承包人就此工程对分包人的工程管理费，承包人在每次支付分包工程款中扣留此管理费。

2006年11月9日，双方再次签订《御景天成项目施工分包合同补充协议》，将6#楼散水一米以内的建筑主体施工图纸、设计交底和图纸会审纪要、设计变更通知单所规定的土建、水电安装、装饰工程分包给被告建工八建。补充协议还对其他方面进行了约定。

合同签订后，被告建工八建便组织工人进场进行施工。并于2005年7月13日与重庆柯**限公司签订了建筑劳务合同。因拖欠民工工资引发多次集访，经各方协调，建工八建同意不进行后续项目的施工，撤出御景天成项目现场。

2008年4月2日，原告山西太行向被告建工八建发函称：根据渝北区建委协调会的精神，贵司应在27日至28日将工程资料移交我方，但时至今日，贵司仅移交了极少部分资料，大量资料尚未移交；工程资料不能及时移交，将导致工程不能进行结构验收，也将导致后续工程不能继续施工……望贵司接函后，三天内将所有工程资料送交我司。

2008年4月3日，建工八建复函山西太行，称：由于该工程在2007年10月30日因贵司原因与该工程项目部农民工发生纠纷情况较为混乱，造成该工程资料部分遗失。目前，我司项目部相关人员正在尽最大努力积极清理、找寻、弥补之中，我司项目部争取分次、分期、分批移交。

2008年4月8日，山西太行再次回函建工八建，称：根据我司现场管理人员了解，6#楼大部分资料已被贵司项目部取走，贵司应立即向贵司项目部人员索要并尽快移交我司。如因资料问题影响我司对6#楼进行验收，我司将按照建委关于6#楼的会议精神做结构实体检测，因此所发生的费用和相关经济赔偿将全部由贵司承担。

2008年4月8日，原告山西太行委托专业机构对被告已完工的6#楼主体和基础结构进行质量鉴定检测，产生鉴定费80000元。

经双方确认，2#裙楼总的工程造价为5186052元。3#楼观光电梯改造工程造价为48771.36元。因双方对6#楼的工程量及工程造价发生争议，经被告建工八建申请，本院委托了重庆铂**限公司对6#楼由建工八建实际完工部分的工程造价和2#楼竣工至6#楼开工期间的停工损失进行司法鉴定。鉴定机构出具的鉴定意见为：1、6#楼由建工八建实际完工部分的工程总造价为12394316.50元，其中土建工程造价为12025214.19元，安装工程造价为369102.31元；2、因无停工损失的资料，未对停工损失情况作出鉴定意见。（本次鉴定意见已扣除合同约定的分包人应向承包人缴纳的工程管理费用，共计807918.39元。）被告建工八建支付鉴定费340000元。

在对鉴定意见质证的过程中，被告认为鉴定意见只对钢筋和砼计算了采保费，对其他材料未按合同约定的标准计算采保费。后鉴定机构出具补充鉴定意见载明：除钢筋和砼之外的其他材料的采保费共计29453.36元。

被告施工期间，原告山西太行代被告建工八建购买钢材共计1073.742吨，总价款为3903842.99元，并形成了8份《钢材结算单》，结算单上均由被告项目经理王*或王*（王*的兄弟、材料员）签字，并加盖了项目部的印章。原告山西太行代被告建工八建购买C20、C30、C40等商品混凝土并支付货款2343784.4元，代项目部向被告下属混凝土供应公司支付商品混凝土货款1158562.18元，代扣代缴税金752079.17元。先后代缴电费66570元，代缴水费11299.7元，代缴水电费26709.75元。按被告承建面积和当期总面积的比例分摊的临时设施费59338.64元、保安费38491.47元，综合服务费38331.25元，定编费26177.44元，印花税5609.45元，排污费58038.4元，保险费29917.44元。

因王*加盖项目部的印章向案外人陈**借款100万元，导致山西太行承担了1242000元（含100万元本金及利息和执行费）。该案经重庆**人民法院（2008）渝一中民再终字第84号民事判决书认定，王*等人与陈**的借款行为为代表项目部的职务行为，且借款也适用于项目。

截至目前，原告已向被告支付工程款10387161.33元。对原告山西太行已付10387161.33元，原告山西太行陈述：在每次付款时未按合同约定扣留相应的管理费。被告建工八建陈述：在每次付款时山西太行已经扣留了相应的管理费。双方对此陈述均未举示证据加以证明。

庭审中，原被告均认可：对2#楼工程和3#楼工程的管理费的计算方式可以参照6#楼鉴定意见载明的管理费金额比例确定，即807918.39元÷（12394316.50元＋29453.36元＋807918.39元）＝0.061

上述事实，有庭审笔录建设工程施工分包合同、补充协议、项目施工分包合同补充协议、会议纪要、建设工程结算书、函、委托购买钢材协议书、工矿产品购销合同、钢材结算清单及支付凭证、预拌商品砼加工合同、预拌砼结算表及支付凭据代扣代缴税金凭证、临时设施费用明细表及购买凭证、保安费支付收据、综合服务费支付收据、定额测定费支付收据、印花税凭证、排污费凭证、保险费凭证、代缴水电费凭据、商品混凝土结算书、用章申请表、（2009）渝一中法民初字第5043号民事判决书、和解协议及支付收据、承诺书、（2008）渝一中民再终字第84号民事判决书、和解协议、执行案款专用收据、执行通知书、民事裁定书、划款回单、已付款明细及凭证、鉴定意见及补充意见、鉴定费证明、鉴定协议书、鉴定费发票、鉴定费支付收据（80000元）及支票存根等在案佐证，足以认定。

本院认为

本院认为，原告山西太行在承包案涉工程后，又将2#裙楼（车库）和6#主楼工程分包给被告建工八建，违反了《中华人民共和国建筑法》关于“施工总承包的，建筑主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的强制性规定，双方签订的施工分包合同应属无效合同。

依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，且工程经过竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然双方签订的施工分包合同无效，但双方已进行退场移交，工程已进入下一步施工阶段，原告应当参照合同支付工程价款。

按照双方合同约定，分包人可以将分包工程总造价扣减税金、定额测定费、人工费调差部分、可调材料差价部分、劳动保险费、文明施工增加费、二次转运费、未计价材料后所余材料的9%上缴与承包人，作为承包人就此工程对分包人的工程管理费，承包人在每次支付分包工程款中扣留此管理费。而对于已付部分是否在每次付款同时扣留相应管理费，双方陈述不一致，在均无证据证明的情况下，应当认定是按照合同的约定为准，认定在每次付款的同时扣留了相应的管理费，及向被告支付的款项不包含管理费。按照双方在庭审中的确认，确认管理费的标准为0.061，2#、3#楼工程应计收的管理费金额应为319324.22元即{（48771.36元＋5186052元）＊0.061}。因6#楼工程在鉴定意见中已经扣除了管理费，故工程款金额直接以鉴定金额为准。

就案涉工程而言，被告施工工程总造价应为：2#裙楼总的工程造价为5186052元＋3#楼观光电梯改造工程造价为48771.36元＋6#楼由建工八建实际完工部分的工程总造价为12394316.50元＋除钢筋和砼之外的其他材料的采保费共计29453.36元，共计17658593.22元。因双方合同无效，故建工八建应得的工程款金额应为（17658593.22元-319324.22元）即17339269元。

对陈**申请执行一案的执行费以及未及时支付产生的利息等除本金以外的其他费用，因系山西太行未及时履行相应义务，不应由被告承担。对于山西太行委托第三方对被告建工八建施工部分进行质量检测，产生鉴定费80000元，因山西太行在2008年4月8日向建工八建发函索要工程资料的当日，就与第三方签订了委托检测合同，未留足合理的时间供被告回应和准备，故对山西太行要求被告建工八建承担该80000元鉴定费的意见，本院不予支持。对原告主张的其他代付、代购材料款及其他款项，因均由相应证据加以佐证，本院予以支持。

虽然建设工程施工合同无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故双方关于工程款的结算方式及具体名目，应参照执行。因此，原告山西太行已支付的款项总额应为：代购钢材款3903842.99元＋代购商品混凝土款2343784.4元＋代项目部支付商品混凝土货款1158562.18元＋代扣代缴税金752079.17元＋临时设施费59338.64元＋保安费38491.47元＋综合服务费38331.25元＋定编费26177.44元＋印花税5609.45元＋排污费58038.4元＋保险费29917.44元＋已支付工程款10387161.33元＋与陈**借款100万元，代缴电、水费104579.45元，共计19985914.14元。

综上，被告建工八建应得工程款总额为17339269元，原告山西太行已支付的19985914.14元，故山西太行已超额支付建工八建2566644.61元，对山西太行要求建工八建返还多支付的2566644.61元的诉讼请求，本院予以支持；对超出部分，本院不予支持。对建工八建反诉要求山西太行支付工程款200000元的诉讼请求，因无证据予以支持，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）重庆建**责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）山西太**限公司2566644.61元；

二、驳回原告（反诉被告）山西太**限公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）重庆建**责任公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本诉案件受理费27880元，由山西太**限公司承担2000元，重庆建**责任公司承担25880元。反诉案件受理费8600元，减半收取4300元，由重庆建**责任公司承担。鉴定费340000元，由山西太**限公司承担170000元，重庆建**责任公司承担170000元。保全费5000元由山西太**限公司承担2500元，重庆建**责任公司承担2500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

裁判日期

二〇一四年四月十五日