海力**限公司与覃**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服城口县人民法院（2014）城法民初字第00622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告覃**及其委托代理人李**、原审被告海力**限公司的委托代理人唐**、熊**等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2013年11月2日，被告海力公司所属崇扬小区工程项目部与原告签订《旋挖钻孔灌注桩工程施工劳务合同》，约定：被告所属崇扬小区工程项目部将其承建的崇扬小区6号楼建设工程全部机械旋挖钻孔桩（74根桩）劳务发包给原告，承包综合单价为430元／m（不含税费、票据），工程量计量方式为按实际钻孔方量（即浇筑的砼的量）计算（含因垮孔、缩孔等各种特殊地质原因的超钻量），空桩按180元／m计量，总量不超过100m，如需砼回填二次或多次钻孔按实际钻孔量计算，单价为430元／m，若局部塌孔造成砼量浇筑加大，按实际放量进行计算；付款方式为施工过程中每月按工程量的50%支付工程进度款，最后一根桩检测合格3日内支付总工程款的90%，余款在30天内付清。施工过程中，双方在孔桩收方记录上签字确认混凝土灌注方量为5032.40m，该收方记录备注2＃、3＃、12＃、13＃、21＃、22＃、29＃桩“未扣开盘水泥”。原告按照合同约定完成74根桩施工义务后，城**检所于2014年4月对其中的68根桩进行了检测，并将检测报告交予被告。城**检所制作的《基桩声波透射法分析结果表》表明，此次检测的68根桩桩身完整性为Ⅰ或Ⅱ类，属合格。被告也已实际使用68根桩。2015年1月4日，经城**检所对2014年4月尚未检测的6根桩检测，结果为桩身完整性属Ⅰ类，属合格。庭审中，原、被告双方通过协商就涉案工程空桩方量及每根基桩开盘、收盘浪费水泥方量达成了一致意见，均认可空桩方量按66.505m?确定，基桩开盘、收盘浪费水泥方量按3.6m／根确定。

同时查明，原告已在被告处支领款项750000.00元，被告代原告支付挖掘机租金85000.00元。

一审法院认为

覃**一审时诉称：2013年11月2日，原告与被告海力公司所属崇扬·逸城国际小区（以下简称崇扬小区）工程项目部签订《旋挖钻孔灌注桩工程施工劳务合同》，约定：被告所属崇扬小区工程项目部将其承建的崇扬小区6号楼全部机械旋挖钻孔桩（74根桩）劳务发包给原告，综合单价为430元／m?。合同还对工程量计量方式、工程款结算、付款方式等均作了较详细的约定。原告于2013年11月7日组织工人进场施工，所承包工程于2014年4月7日竣工并经验收合格。按照合同约定结算，被告应付原告工程款2181856.40元，已付750000.00元，下余工程款1431856.40元原告经多次催要，被告不予支付，故原告诉至法院。请求判决：被告立即付给原告欠付工程款1431856.40元及违约金28637.13元，并按银行同期贷款利率的1.5倍支付从2014年6月27起至付清之日止欠款工程款利息。

被上诉人辩称

海力公司一审时辩称：被告只授权崇扬小区工程项目部副经理熊**为合同签约人，代表被告对外实施民事行为。而涉案合同甲方签约人为萧*中，加盖印章为项目部非经济用章，故被告下设崇扬小区工程项目部与原告承发包合同关系不成立。原告不具备建设工程施工资质，涉案合同应为无效。被告规定工程量签证文书需经施工员、项目经理谢**及熊**签字方有效，原告提供的收方记录未经前述人员签字确认，且未扣除开盘和尾盘水泥的方量，不能作为确认涉案工程工程量的依据。原告在施工中没有履行护壁义务，加大了超挖方的计量，导致成本增高，工程量只应按施工设计图纸理论方量确定。涉案工程尚未通过有资质的部门验收。原告要求被告支付工程款，没有事实根据和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。

一审法院认为，涉案合同已实际履行，崇扬小区工程项目部已向原告支付部分工程款，依法应当认定原告与被告下设崇扬小区工程项目部的工程承发包合同关系成立。原告为自然人不具备建设工程施工资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，原告与被告下设崇扬小区工程项目部签订的施工合同应为无效。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予以支持。据此规定建设工程合同确认无效后，工程竣工验收合格的，承包人有权主张工程款。城口质检所于2014年4月对涉案工程68根基桩出具检测报告持有人仅为被告，被告拒绝提供该检测报告，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，可以推定此68根基桩为合格。剩余6根桩经城口质检所于2015年1月4日检测亦为合格，故应当认定涉案工程竣工验收合格，对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，依法应以支持。崇扬小区工程项目部是被告为完成崇扬小区施工义务而设立的，该项目部既没有领取营业执照，也没有登记为分支机构，其民事责任应由被告承担，所欠原告工程款应由被告给付。原告提供的用以证明涉案工程工程量的收方记录，业经被告工作人员签字确认，该收方记录为施工过程中形成的签证文件，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，应当作为确认涉案工程工程量的依据。收方记录对未扣开盘、收盘浪费水泥方量的孔*进行了备注，被告虽抗辩主张未备注孔*同样未扣除开盘水泥，但未提供相应证据加以证明，应当认定74根孔*只有7根未扣除开盘水泥。原、被告通过协商一致认可空桩方量按66.505m?确定，孔*开盘、收盘浪费水泥按3.6m／根确认。原、被告采用协商方式确认空桩方量及孔*开盘、收盘每盘浪费水泥方量，符合法律规定，应予确认。根据施工中形成的收方记录和庭审中原、被告经协商达成的一致意见，该院确认涉案工程混凝土灌注方量为5007.20m?（5032.40m?-25.20m?），空桩方量为66.505m?。参照合同约定被告应付原告工程款2165066.90元（混凝土灌注5007.20m?×430元／m＋空桩66.505m×180元／m），扣减被告已付工程款及代付挖掘机租金，应付原告下余工程款共计1330066.90元。原、被告就付款时间有明确约定，按照约定被告应于2015年2月4日向原告支付下欠工程款。虽原告起诉时合同约定的付款条件尚未成就，但本案判决时已到付款时间，被告仍未按约支付工程款，故对原告要求被告支付欠付工程款的诉讼请求，该院予以支持。庭后，原告主动放弃要求被告支付违约金和欠付工程款利息的诉讼请求，这是当事人对自己实体权利的处分，不违反法律规定，该院予以采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告海力**限公司本判决生效后10日内付给原告覃**欠付工程款1330066.90元。二、驳回原告覃**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17944.00元，由被告海力**限公司负担。

海力公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决上诉人支付被上诉人欠付工程款1330066.90元，改判由上诉人支付工程款427066.90元；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由为：一、一审判决认定事实不清，程序违法。本案中合同的签订人潇伟中未经上诉人授权，其对外签订的合同属无权代理，上诉人未追认，故一审法院没有追加潇伟中为第三人参加诉讼属程序违法；二、一审法院认定孔*方量5007.20立方米错误，因合同约定了按设计图纸要求控制成桩的标高，没有达到或者超出设计部分不予计算，所引起的相关费用由乙方承担，因此成孔*的方量应按图纸设计的体积计算方量；三、被上诉人提供的收方计量表册缺乏客观性、真实性；四、既然一审法院认定该合同无效，那么该合同中工程计量方式条款都归无效，应当对工程量进行鉴定。

覃**答辩称：一审法院认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明：2015年2月11日，海力**限公司给覃**支付了工程款300000.00元。

本院二审查明的其他事实与一审法院确认的事实一致。

本院认为

本院认为，覃**作为自然人，不具备建设工程专业分包的法定资质，一审法院认定其与海**司签订的《旋挖钻孔灌注桩工程施工劳务合同》无效是正确的。虽然该合同无效，但覃**作为实际施工人所完成的建设工程已交付给海**司，且其完成的74根灌注桩经过了城**检所检测为合格，故覃**请求海**司参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。

经审查，双方在合同中工程承包费用条款中明确约定了承包综合单价为430元／m，工程量计量方式为按实际钻孔方量（即浇筑的砼的量）计算，故海力公司认为应当按照双方责任条款中关于“乙方应按设计图纸要求控制成柱的标高，没有达到或者超出设计要求部分不予计算，所引起的相关费用由乙方负责”的约定，涉案工程的方量计算应按图纸设计的体积计算方量的上诉请求，本院不予支持。

双方在合同中关于工程量计量方式和综合单价的约定，应当作为合同无效但建设工程质量合格的工程价款结算依据，海力公司认为合同无效，该合同中关于计量方式的约定亦当然无效的上诉请求本院不予支持。海力公司的工作人员在孔*收方记录上的签字系履行职务行为，一审法院依据双方签字确认的孔*收方记录认定砼浇筑量是符合双方合同约定的，海力公司认为收方计量表缺乏客观性、真实性的上诉理由，本院不予采信。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，海力公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。由于二审中出现了2015年2月11日海力公司给付30万元工程款新的事实，导致一审法院的判决结果应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持城口县人民法院（2014）成法民初字第00622号民事判决的第二项；

二、撤销城口县人民法院（2014）成法民初字第00622号民事判决的第一项；

三、由上诉人**有限公司在本判决生效后10日内给付被上诉人覃**欠付工程款1030066.90元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17944.00元，由海力**限公司负担；二审案件受理费12830.00元，由海力**限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一五年五月六日