云阳县**有限公司与伍**,曹**等建设工程施工合同纠纷二审二审民事判决书

审理经过

上诉人云阳县**有限公司（以下简称江峡建司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2013）云法民初字第00165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告曹*春诉称，云安黄光琴移民建房和云阳县**团）公司（原糖厂）的移民建房，由被告江峡建司承建，为此，被告江峡建司成立了江峡建司云安居民联建房项目部，并具体由刘**、伍**负责联建事宜。原告与被告实际于2003年6月12日签订了《江峡建司联建房施工合同》，该合同约定由原告负责施工，被告给付工程款。合同签订后，虽然被告长期供应不上材料，导致原告停工13天以上，但原告仍然组织人员施工，认真履行了合同，联建房从2004年1月至7月陆续入住，原告所建房屋经验收合格，并于2006年3月办理了房产证。原告还为被告提供了合同以外的劳务，被告至今下欠原告工程款尚未给付。原告诉至法院，请求判决：1.被告与原告办理施工结算，并给付工程款130000.00元，并按中**银行同期同类贷款利率给付欠款利息（从2004年1月起至判决生效之日）；2.本案的诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.被告与原告办理施工结算，并给付工程款299557.07元，并按中**银行同期同类贷款利率给付欠款利息（从2004年1月起至欠款付清之日止）；2.本案的诉讼费由被告承担。

一审被告辩称

一审被告江峡建司辩称，第一，被告与原告无任何合同关系，工程不是被告发包给原告的，原告是否承建该工程，被告不清楚；第二、该工程是被告伍**、刘**、王**承建的；第三、原告在2006年12月11日起诉的是10万元，是当事人自认的，原告应当清楚诉讼的数额；第四、原告与被告伍**、刘**、王**是否结算，欠多少工程款，被告均不清楚，结算条件不成立；第五、原告主张的工程款包括第三人黄**已领的工程款，应当减除。综上，请求法院驳回原告要求被告承担责任的诉讼请求。

一审被告伍**、刘**、王**未到庭，也未提交答辩意见。

一审第三人黄**陈述称，原本是第三人进行的总承包，原告是负责木工，第三人退出后，由原告承包的该工程。

一审法院查明

重庆市云阳县人民法院一审经审理查明：2002年11月24日，被告刘**以云阳县**有限公司云安居民联建房项目部的名义与原告曹**签订了《江峡建司联建房施工合同》，合同主要约定：第一条、1、工程名称：云安黄**居民联建房。3、工程项目：主体工程、砖混结构八层，层高三米。4、工程形式：实行单包，包工不包料。第二条、工程期限：整个工程为300天，主体工程为150天（人力不可抗拒的因素而延误工期除外）。第四条、甲方责任：由甲方供应工程所需材料及安全管理和验收，塔吊的一切费用先由甲方垫付，在支付乙方的工程款中按比例两次扣回，包括垫付资金利息。第九条、工程款付款方式：现由乙方垫付生活费，主体结构每两层甲方按乙方工作量拨付80%，待主体封顶，甲方同样按工作量拨付给乙方工程款80%，待工程完工验收合格后，一月内付清余款，主体按每平方24元计算拨款。粉水期间按每平方10元计算拨款，每两层预付，甲方扣除劳务费的3.2%。第十条、按建筑面积计算，每平方伍拾陆元，若图纸变更，按实际计算。第十一条、3、因甲方材料供应不上，造成停工的，甲方应付工人每天5元生活费（除自然因素引起的在外）。云阳县人民法院（2005）云民初字第1137号民事判决和（2006）渝二中法民终字第188号判决确认以下事实：2002年5月9日，伍**、刘**、王**与黄**签订黄**居民联建协议。伍**以云阳**工程公司云安居民联建房项目部的名义与移民户分别签订建房合同，伍**、刘**、王**合伙承建该项移民工程。伍**、刘**、王**建设的该项工程，工程已经竣工验收，联建户现已入住。原告曹**是该工程的实际施工人，其承建的房屋建筑面积为12395.82平方米。第三黄**在被告伍**、刘**、王**等处领取了工程款为82272.00元，原告曹**已领工程款为366937.50元，原告曹**在被告江峡建司处领取工程款70000.00元，并且原告曹**同意在工程款中扣除部分未施工的工程款20000.00元。被告伍**、刘**、王**三人系合伙关系。

一审法院认为

一审法院认为，原、被告争议的焦点有三项：1、被告江峡建司是否应当承担给付工程款的责任？被告伍**、刘**、王**借用被告江峡建司的资质承建了云安居民联建房工程，被告江峡建司辩称是被告伍**、刘**、王**冒用其名称进行的工程建设，但是没有出示证据予以证明，云阳县人民法院（2005）云民初字第1137号民事判决和（2006）渝二中法民终字第188号判决均确认被告伍**、刘**、王**以云阳县**有限公司云安居民联建房项目部的名义承建的该工程，因此，被告江峡建司应当就被告伍**、刘**、王**所欠原告曹**的工程款承担连带责任。

2、被告给付原告下欠工程款的具体数额？原、被告签订的合同中第十条约定按建筑面积计算，每平方伍拾陆元，若图纸变更，按实际计算。根据房产管理部门登记证明建筑面积12395.82平方米，每平方米56.00元，计算该合同的总价为694165.92元。原告陈述已领取工程款为366937.50元，被告没有证据予以反驳，亦未提供证据证明原告领取的工程款数额，因此，合议庭认可原告已领取的工程款为366937.50元。工程款中，还应当扣减原告自认的未完成厨房、卫生间瓷砖款项20000.00元，原、被告对该20000.00元达成一致。原告在被告江峡建司处领取的工程款70000.00元，被告江峡建司认可，应当从中扣减。第三人黄**领取的工程款82272.00元，原告曹**、被告江峡建司均认可，应当从工程款中扣减。综上，实际被告下欠原告的工程款为154956.42元。原告曹**起诉要求被告承担合同外工程款48926.20元，租金20763.00元，租金损失5000.00，停工损失7980.00元，代扣租金费用6760.50元，退还30700.00元保证金，对合同外的工程款48926.20元、停工损失7980.00元、代扣租金6760.50元，原告出具完工单、调查伍**和王**的笔录等证据，但是不能证明其真实性；对租金2763.00元和租金损失5000.00元，原告出具的证据不能证明其真实性，对是否属于该工程同样无法证实；对保证金30700.00元，合同中对保证金没有约定，同时原告没有证据证实其向被告缴纳了保证金，综上，对原告的该部分诉讼请求，由于被告伍**、刘**、王**均未到庭参加诉讼，对调查伍**、王**的笔录真实性无法核实，对刘**和伍**签字的单据真实性无法核实，原告曹**可另行提起诉讼。

3、是否应当计算工程款利息以及从何时起计算？原、被告签订的合同中第九条约定工程款付款方式：现由乙方垫付生活费，主体结构每两层甲方按乙方工作量拨付80%，待主体封顶，甲方同样按工作量拨付给乙方工程款80%，待工程完工验收合格后，一月内付清余款，主体按每平方24元计算拨款。粉水期间按每平方10元计算拨款，每两层预付，甲方扣除劳务费的3.2%。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，双方对欠付工程价款利息没有约定，只能按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息。利息应当从应付工程价款之日计付，合同约定是在工程完工验收后一个月内付清余款。原告曹**和被告江峡建司均没有向本院提供工程验收合格的时间证明，根据云阳县人民法院（2005）云民初字第1137号民事判决和（2006）渝二中法民终字第188号判决所确认的该房屋已经验收并入住，以及原告曹**的陈述，合议庭认为在双方均未出示证据证明验收时间的情况下，应当以办理该房屋房产权证书时间作为计算欠付工程款利息的起止时间，即2006年4月1日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息。

因此，一审法院认为，原告曹**与被告刘**签订《江峡建司联建房施工合同》，原告曹**没有建筑工程资质，被告刘**借用被告江峡建司的资质，该合同属于无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告伍**、刘**、王**借用被告江峡建司的资质合伙承建云安居民联建房工程，原告曹**从被告伍**、刘**、王**和被告江峡建司处分别领取工程款，因此应当由被告江峡建司和被告伍**、刘**、王**共同承担给付原告曹**下欠工程款的责任，根据合同约定，以及原告出示的证据证明，被告江峡建司和被告伍**、刘**、王**下欠原告曹**工程款154956.42元，因此，被告江峡建司和被告伍**、刘**、王**应当给付原告曹**下欠工程款154956.42元。被告江峡建司辩称原告曹**没有按照要求完成连接化粪池的散水沟工程，外墙瓷砖、琉璃瓦出现质量问题，被告江峡建司提供的证人证言予以证明，但其不能证明原告所施工的工程在约定的时间内出现质量问题，因此，对被告江峡建司的该辩称不予支持。原告曹**要求被告给付下欠工程款的利息，由于双方均未提供具体的验收合格时间，本院结合原、被告提交的证据，认定应当从2006年4月1日起，作为计算工程欠款利息的时间起点，被告应当按照中**银行同期同类贷款利率给付原告曹**下欠工程款利息至付清之日止。对于原告起诉要求被告承担的合同外工程款48926.20元，租金20763.00元，租金损失5000.00，停工损失7980.00元，代扣租金费用6760.50元，退还30700.00元保证金的诉讼请求，由于被告伍**、刘**、王**未到庭，相关事实无法查清，原告曹**可另行提起诉讼。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，据此判决：被告伍**、刘**、王**在本判决生效后十日内给付原告曹**下欠工程款154956.42元，并从2006年4月1日起按照中**银行同期同类贷款利率计算下欠工程款利息至付清之日止。被告江峡建司对上述债务承担连带责任。案件受理费5511.00元，由原告曹**负担2116.00元，被告伍**、刘**、王**负担3395.00元。

上诉人诉称

江峡建司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、刘**冒用江峡建司资质，而江峡建司并未借用资质给刘**。刘**、伍**、王**系合伙关系，黄**才是工程项目的发包人，江峡建司对于刘**冒用江峡建司资质与曹**订立《江峡建司联建房施工合同》并不知情。江峡建司虽然与黄**订立了施工承包合同，但并没有实际履行。由于云**经委要求我公司为黄**建房施工进行报建、办理房产证提供印章完善相关移民建房手续，我公司迫于政府压力无偿为其服务。曹**与刘**、伍**、王**签订工程承包合同，该项目系后者所有，应当由其承担付款义务，我公司并非该工程的发包人。刘**冒用江峡建司名义从事民事活动，没有江峡建司的授权，亦未予以追认，其法律后果应当由刘**承担。法律并未规定连带责任，按照建筑法第六十六条、第六十七条、第六十九条的规定因质量问题所产生的损失，建筑企业才承担连带责任，本案并不符合相应规定，一审判决连带责任缺乏法律依据。出借建筑企业资质的，按照建筑法的规定，仅仅是接受行政处罚的责任人，并不对外承担支付工程款的连带责任。虽然我公司对于被上诉人伍**、刘**、王**以公司名义施工，没有作出反对声明，但是民法通则关于“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作出否认表示的，视为同意”的规定不能调整建筑工程领域，本案只能适用建筑方面的法律、法规和司法解释。我公司仅仅同意进行施工，而不会同意向实际施工人曹**支付工程款。二、一审判决支付工程款154956.42元没有事实依据。由于刘**、伍**、王**均没有参加一审诉讼，导致已经支付给曹**工程款的事实无法查明，双方也没有办理工程结算，应当支付的工程款并未确定，因此对于尚欠工程款的数额缺乏事实依据。三、一审程序严重违法。由于黄**系工程的移民房联建牵头人，对于联建房屋还房后，剩余部分归其所有，黄**将工程发包给伍**、刘**、王**三人合伙承包，后者将劳务分包给曹**。按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，黄**与伍**、刘**、王**才是给付曹**工程款的义务人。一审漏列黄**为当事人，属于程序严重违法。因此，请求撤销一审判决，将本案发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人曹**、伍**、刘**、第三人王国平均未作出书面答辩。

本院查明

双方当事人二审中并未提交新的证据。二审审理查明的案件事实与一审相同，本院对一审查明的案件事实予以确认。

综合双方当事人诉辩意见，本案存在三项争议焦点，本院分别评判如下：

一、江峡建司是否向伍**、刘**、王**借用企业资质用于承包建设工程，是否因此承担连带责任。

曹**在一审中已经提交了2002年本案合同履行期间，云阳县**有限公司云安居民联建房项目部分别与移民汪*、吴**签订的《云安镇移民联户建房协议书》，约定由江峡建司承建黄**牵头的移民住宅。江峡建司一审中自认江峡建司与黄**之间订立建设工程施工合同但没有实际履行以及虽然将资质借用于黄**承包建设，但辩称是黄**发包给刘**并加盖了江峡建司的公章。江峡建司对于抗辩的事实并未提交相应证据，应当承担举证不能的责任。本案合同履行过程中，江峡建司明知曹**承建移民迁建工程，且刘**等人系使用江峡建司名义转包的情况下，并未提出明确反对意见，而且还实施了完善移民建设相关手续的协助行为。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。江峡建司主张本案属于建设工程施工合同，应当适用建筑法领域的法律、法规，不应适用民法通则的规定。本院认为，本案法律关系虽然系建设工程施工合同，但是在建设工程领域的相关法律法规对于所涉情况并无特别规定的情况下，订立建设工程施工合同，仍然属于民事法律行为的范畴，可以适用其上位法《中华人民共和国民法通则》；同时，江峡建司此后以积极行为完善该工程的建设资料，视为是对刘**代理行为的认可，应当向实际施工人曹**承担民事责任。

江峡建司将其施工企业资质对外出借，造成实际施工人曹**不能按照约定领取工程款，借用方伍**、刘**、王**与出借方江峡建司均应当向合同相对方曹**共同支付尚欠的工程款。《中华人民共和国民法通则》第八十六条规定：债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。但本案二义务人对外并无确定的份额分担义务，而是分别负有清偿全部债务的义务，等同于连带责任的法律效果，在义务人之间存在共同过错导致权利人不能实现债权的情况下，一审判决由实际转包人伍**、刘**、王**直接承担民事责任，出借资质方江峡建司承担连带责任并无不当。

二、尚欠的工程款数额能否确定。

曹**一审已经提交了云阳县房地产管理所房产登记档案中记载的《房屋建筑面积总表》，明确记载了竣工建筑面积为12395.82平方米。一审按照合同约定以实际面积每平方米计价56元计算工程款并无不当。对于江峡建司抗辩的下水道、琉璃瓦、瓷砖质量问题，江峡建司可以另行主张权利，本案不予调整。虽然一审中实际转包人伍**、刘**、王**没有参加诉讼，对于已经支付曹**工程款乃至于合同履行中可能存在的相关抗辩事由，首先江峡建司作为义务人一方有权提出具体的抗辩事由，其次是否支付足额的工程款，属于债务人主张合同的履行问题，应当提出相应的主张并举证证明。原审被告方并未提出明确的主张并举证，不足以对抗曹**主张支付尚欠工程款的诉讼请求。

三、黄**是否应当作为本案当事人参加诉讼。

合同具有相对性，黄**并非刘**以江峡建司名义与曹**订立建设工程施工合同的当事人，黄**作为移民工程的牵头人是否享受了利益，不应由本案审查。曹**作为权利人，一审中亦并未向其主张权利。因此，黄**没有参加一审诉讼并无不当。

本院认为

综上所述，本院认为，上诉人提出的上诉事实及理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第八十七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5511元，由上诉人云**有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一四年六月十日