上诉人刘*、北城**限公司与被上诉人杨*、石**，原审被告重庆高**限公司北方建设分公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人刘*、北城**限公司（以下简称北**司）与被上诉人杨*、石**，原审被告重庆高**限公司北方建设分公司（以下简称北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2012年3月1日作出(2011)酉法民初字第04390号民事判决，刘*、北**司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：杨*与石*羽系合伙关系。2009年5月8日北方公司将GFJ合同段由K74+600至K74+800，长约0.2KM高速公路洪酉管理站房，收费天棚及服务设施工程发包给北**司。2009年7月14日，北城致**团渝湘高速GFJ4合同段项目部与刘*签订了《渝湘高速房建工程施工合同》，将酉阳南收费站、板溪收费站二个管理房转包给刘*。同年8月18日，刘*将酉阳南收费站、板溪收费站再次转包给杨*，并签订了《渝湘高速房建工程施工合同》，承包方式为包工包料，并于同年8月20日收取20万元履约保证金。合同签订后，杨*、石*羽即组织工人进场施工，该工程现已完工，2011年3月14日在北城致**团渝湘高速GFJ4合同段项目部协调下，石*羽与刘*签订《结算协议书》，协议书约定：“1、杨*、石*羽同意接受业主结算给北城致**团（两处收费站实际发生的合同内的）总工程量下浮13%后下浮15%后再下浮9%的结算方式；增加的合同外的工程量按下浮24%的方式结算。2、由于乙在实际施工过程当中出现亏损，项目部以民工工资着想一次性补给刘*三十万元（所发生的工程量税收按照国家规定由项目部扣除），刘*一次性转交给杨*、石*羽，并退回杨*、石*羽所缴纳的工程保证金二十万元。”

另查明：高志权系渝湘高速GFJ4合同段项目部负责人。在石**与刘*签订《结算协议书》左下方有“送高发司北方公司黄*经理并监督项目部和刘*的履行。高志权2011.3.14”字样。酉阳南收费站、板溪收费站现尚未完成结算审计。

杨*、石*羽诉请人民法院依法判令：1、刘*及北**司连带支付人工材料款388.18309万元，补偿费30万元，并退还保证金20万元，合计438.18309万元，并从2010年10月1日起按照中**银行同期同类贷款利率支付资金占用损失至付清款项时止。2、判令北方公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。

被上诉人辩称

刘*辩称：施工合同是无效的，双方均不具资质。施工行为属实，但是已经不欠工程款了。补偿费约定是项目部补偿给刘*，刘*转给石**，刘*没有收到这个钱，无法转交。补偿费及保证金应该经结算后与工程款一并计算。

北**司辩称：一、北**司从未以公司名义将承建的渝湘高速公路洪酉段工程转包给任何单位或个人。如有转包，也是个人行为。高志权与刘*签订的《渝湘高速房建工程施工合同》，没有加盖北**司的印章，是不能代表北**司的。刘*再将工程转包公司就更不知情了，所以保证金及承诺补偿费30万元属个人行为，与北**司无关。二、根据石**与刘*约定的结算条款，石**的工程款应当等到北**司与北方公司办理结算后才能请求刘*予以支付，现条件尚未成就，故请求依法驳回原告的诉讼请求。

北**司辩称：一、杨*、石祥羽与刘*之间的纠纷与我方不存在约定的或者法定的权利义务关系。二、GFJ合同尚未办理结算审计和支付，不存在拖欠施工单位工程款的事实，要求我方在欠付工程款范围内承担清偿责任缺乏事实依据，请求依法驳回其起诉。

一审法院认为，高志权系渝湘高速GFJ4合同段项目部负责人，其以项目部名义做出的补偿30万元的承诺应为合法有效的职务行为，渝湘高速GFJ4合同段项目部作为北**司的组成部门，无对外独立承担民事责任的资格，该30万元补偿费理应由北**司承担给付责任，故杨*、石**要求北**司支付30万元补偿款及其资金占用损失的请求予以支持。石**与刘*签订的《结算协议书》并未对保证金20万元的支付期限有任何约定，故对刘*主张该笔款应经结算后与工程款一并计算的辩称理由，不予采信。对杨*、石**要求刘*支付20万元保证金及其资金占用损失的请求予以支持。庭审中，杨*、石**自愿撤回要求刘*、北**司连带支付人工、材料款388.18309万元及从2010年10月1日起该部分款项按中**银行同期同类贷款利率支付资金占用损失至付清款项时止的诉讼请求及要求北**司在欠付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求，予以准许。综上所述，为了保护权利人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定判决：一、由北**司于判决生效后15日内一次性支付杨*、石**补偿费30万元，并从2011年10月12日起按中**银行同期同类贷款利率支付资金占用损失至实际履行时止；二、由刘*于判决生效后15日内一次性退还杨*、石**保证金20万元，并从2011年10月12日起按中**银行同期同类贷款利率支付资金占用损失至实际履行时止；三、驳回杨*、石**的其它诉讼请求。案件受理费4.1854万元，由刘*负担3520元，北**司负担5280元，退回杨*、石**2.5327万元。

本院查明

刘*不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人对刘*的诉讼请求，一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。上诉理由是一审判决认定事实不清，项目部支付给上诉人的工程款，已全部支付被上诉人，收取的被上诉人保证金已用于工程开支，无法再支付。2011年3月11日上诉人与被上诉人签订结算协议书后，北**司支付了被上诉人66.5426万元，此款包括代上诉人退还的保证金20万元。二、一审判决给予被上诉人补偿以及退还保证金缺乏法律依据，因工程尚在办理结算中，工程是亏损还是盈利无法确定，判决现在支付没有法律依据。三、上诉人不是本案责任主体。本案工程是刘*与陈*、郭**合伙承包，2010年10月16日刘*与郭**签订协议，约定该工程债权债务由郭**全权处理，与刘*无关，刘*从此时起退出了该工程承包事宜，不应当是本案责任主体。

北**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由是：一审法院将被上诉人提供的结算协议书作为定案证据，不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对该证据的来源及真实性有异议。结算协议书签约当事人只有刘*和石祥羽，不能在协议中为双方之外的上诉人设定义务，故该协议对上诉人不产生拘束力。高志权在协议上的手写内容不能认定是项目部负责人以项目部名义作出的承诺，不是合法有效的职务行为。被上诉人单方面撤回部分诉讼请求，一审法院予以准许违反了民事诉讼法的规定，其变更诉讼请求应当在一审开庭之前。

被上诉人杨*、石**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。

二审审理中，上诉人刘*提供了一份2010年10月16日刘*与郭**签订的《协议》，以证明本案责任主体不是刘*，而是郭**。经质证，北**司对该证据无意见。杨*、石**对该证据真实性不予确认，认为不构成刘*不返还20万元的理由。本院审查认为，刘*提供的该证据在一审能够提供而未提供，不作为二审新证据认定。

本院二审查明：杨*、石**在一审时向渝湘高速公路酉阳段建设协调指挥部调取的2011年3月14日刘*与石**签订的《结算协议书》（下方有“送高发司北方公司黄*经理并监督项目部和刘*的履行。高志权2011.3.14”字样）复印件，系北方公司发给该指挥部的传真件复印。

本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。

本院认为

本院认为，刘*对收取杨*、石**工程保证金20万元以及2011年3月14日与石**签订的《结算协议书》的事实无异议，结算协议中双方对工程保证金退还时间虽无约定，但本案工程已完工，刘*现应当退还杨*、石**缴纳的工程保证金20万元。刘*主张未收到项目部工程款，无法退还保证金，于法无据。另主张退还的保证金包含在北**司支付给被上诉人的66.5426万元之中，未提供相关证据证明，本院不予采信。从结算协议看退还保证金的责任主体明确是刘*，刘*与他人签订债权债务的协议未通知杨*、石**，杨*、石**亦不予认可，故不能对抗结算协议的约定。综上，刘*的上诉理由不能成立。

北**司虽不是签订结算协议书主体，但结算协议书第2条约定因杨*、石**施工出现亏损，由北**司项目部补给30万元，由刘*转交杨*、石**。北**司项目部负责人高**在结算协议书进行批注，说明项目部是认可该结算协议内容的。对于杨*、石**提供的高**批注真实性问题，系北**司发给渝湘高速公路酉阳段建设协调指挥部的传真件复印，由于北**司、渝湘高速公路酉阳段建设协调指挥部在本案中与杨*、石**、刘*、北**司并无利害关系，而且高**批注内容看，是送给北**司，应认定高**批注内容真实有效。结算协议和高**批注未对付款时间予以约定，但本案工程已完工，故北**司现应予支付杨*、石**30万元补偿款。对协议中约定的“所发生的工程量税收按照国家规定由项目部扣除”，因工程尚在结算之中，具体金额不能确定，应另行结算。对于杨*、石**在一审宣判前撤回部分诉讼请求，一审法院予以准许，不违反民事诉讼法的规定，一审程序正确，综上，北**司的上诉理由不能成立。

综上所述，刘*、北**司的上诉理由均不能成立，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10100元，由刘*负担4300元，北城致远**公司负担5800元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年七月九日