上诉人重庆市**工程公司与被上诉人张*建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人重庆市**工程公司（以下简称潼南四建司）与被上诉人张*建设工程施工合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2010年7月20日作出（2010）酉法民初字第515号民事判决，潼南四建司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2007年12月20日，原酉阳土家族苗族自治县交通局作为业主与潼南四建司作为承包人签订《合同协议书》，约定：由潼南四建司承建黔江区两河至酉阳县天馆（即两天路）LT2合同段（K20+000―K32+000）12公里四级公路路基工程，从开工令下达之日起12个月内完工，工程总造价3718323元。同日，潼南四建司委任秦**作为该公司在两天路LT2合同段的项目经理，代表公司全面负责该工程建设。2008年5月6日，两天路LT2合同段开工。同年11月21日，潼南四建司与张*签订《劳务合同》，将两天路交给张*施工,约定挡土墙和排水沟单价每立方米100元,至2010年1月30日止，张*完成工程量为K21、K22段挡土墙1995.32m3，水沟113.63m3，以上工程量计价为210892元。张*起诉后，一审法院先予执行20000元。

一审法院认为

一审法院认为，潼**与张*签订的《劳务合同》，从合同内容看，实质是建设工程施工合同,由于LT2合同段公路工程的承包人是潼**，潼**将该工程分包给张*，其分包行为违法，双方签订的《劳务合同》为无效合同，但张*所做工程经验收合格后请求支付工程款，予以支持。张*请求支付的工程款金额少于查明的工程款，视为张*放弃部分权利。关于张*所用潼**材料或张*已领款项问题，潼**可以与张*另行结算，或者另行诉讼。据此，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条之规定，判决由潼**支付张*工程款200000元，除已执行的20000元外，潼**还应支付张*180000元，限本判决生效后10日内支付。案件受理费4300元由潼**负担。

上诉人诉称

潼南四建司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回原审法院重审，或查清事实后改判。事实和理由如下：１、一审法院审理程序违法。一审判决认定事实所依据的重庆**公司工程量统计表、劳务合同、LT2合同段张*班组挡土墙收方收据及工程量清单等证据未通过开庭质证。２、一审判决基本事实认定错误。经双方认可结算的方量为挡土墙1470.25m3、边沟113.63m3。一审认定被上诉人完成挡土墙1995.32m3没有任何证据支持。３、一审判决上诉人所支付的工程款和应扣的材料款另行结算或另行诉讼错误，本案应当一并解决，避免诉累。

被上诉人辩称

张*答辩称：１、一审程序合法。判决所依据的证据是休庭后上诉人补充提交，并经张*质证的。２、一审法院认定事实正确。请求驳回上诉人上诉，维持原判。

本院查明

二审审理查明：一审法院作为认定事实依据的张*在一审提供的《张*班组施工证明》，一审法院调取的《重庆**公司工程量统计表》两份材料未经庭审质证。

2009年12月30日，经潼**建司工作人员高**现场收方，张*在《施工队现场收方交底书》上签字认可后，潼**建司制作了《LT2标挡土墙施工班组收方收据》，载明张*班组挡土墙工程量为1470.25m3。

张*承建工程中欠潼南四建司水泥款7800元、石料款726元、油款1350元、预领工程款80000元未结算，潼南四建司代张*支付民工工资48205元。

二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实相同。

本院认为

本院认为，一审法院将未经庭审质证的张*提供的《张*班组施工证明》和一审法院调取的《重庆**公司工程量统计表》作为认定事实的证据，审理程序不当，但该两份证据并不影响对本案事实的认定，不足以导致本案发回重审。潼**建司提供的《LT2标挡土墙施工班组收方收据》、《LT2合同段挡土墙计算表》、《施工队现场收方交底书》相互印证，足以认定张*班组挡土墙工程量为1470.25m3，一审法院认定张*施工的挡土墙工程量为1995.32m3错误。潼**建司在一审审理中已提出材料款、工程预付款抵扣问题，依法应予一并审理，一审法院认为另行结算不当。一审审结后，潼**建司代为张*支付的民工工资48205元，亦应一并抵扣。综上，张*承建的LT2标挡土墙工程量为1470.25m3、边沟113.63m3，按合同约定每立方米100元，工程款总计为158388元，扣除张*预领工程款、应付水泥款、石料款、油款及应付民工工资138081元，一审法院在一审诉讼期间已先于执行的20000元工程款外，潼**建司还应支付张*工程款307元。本案因新事实改判，责任不在一审。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2010）酉法民初字第515号民事判决；

二、限重庆市**工程公司于本判决生效后十日内支付尚欠张*工程款307元；

三、驳回张*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由重庆市**工程公司负担1070元，张*负担3230元；二审案件受理费3900元，由重庆市**工程公司负担975元，张*负担2925元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年六月十三日