上诉人陈*、重庆市秀**有限责任公司与被上诉人杜**、重庆市秀山城乡建设建筑安装公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人陈*、重庆市秀**有限责任公司（以下简称新**公司）与被上诉人杜**、重庆市**筑安装公司（以下简称城乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市秀**县人民法院于2011年4月6日作出（2010）秀法民初字第00704号民事判决，陈*、新**公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：城乡公司与新**公司于2008年7月21日签订《建设工程施工合同》，由城乡公司自筹资金承建新**公司开发的位于秀山县中和镇西街的“温州商业城”一期C、E栋工程项目。合同约定2008年8月3日开工，2009年8月3日竣工，夏*为项目部经理，戚**为监理工程师，同时约定了其他权利义务。城乡公司与新**公司签订《建设工程施工合同》后，杜**与戚**合伙，以戚**个人的名义于2008年7月24日与城乡公司签订《工程施工内部承包合同》，以内部承包的方式将城乡公司承建的“温州商业城”一期C栋工程项目予以承包建设。2008年7月26日，城乡公司与新**公司签订《建筑工程补充协议》，对结算方式、结算价格、付款方式等进行了重新约定。后因戚**系“温州商业城”一期C、E栋工程项目的工程监理师，依照规定不能承包其监理的工程，经与杜**协商，由杜**支付其入伙资本后，戚**遂退出合伙。戚**退出合伙后，邀来陈*合伙，陈*以个人的名义重新与城乡公司于2008年11月17日签订《工程施工内部承包合同》，城乡公司再次以内部承包的方式将其承建的“温州商业城”一期C、E栋工程项目承包给陈*建设施工。该内部承包合同对项目工程款领取以及其他权利、义务进行了约定。2008年11月20日，城乡公司与新**公司再次对工期、结算方式、付款方式以及双方的违约责任承担方式签订《建筑工程补充协议（二）》。陈*承包C、E栋工程项目后，遂进场施工，在整个工程施工过程中，由杜**组织工人施工并联系大部分材料。工程已竣工，并于2009年11月8日验收合格交付给新**公司使用。2009年12月2日，城乡公司与新**公司对“温州商业城”一期C、E栋工程项目总造价进行确认，工程决算总价为685万元（不包含桩基础工程的结算价）。2009年12月24日，城乡公司向新**公司送达了《委托书》，载明由陈*从2009年12月1日起直至工程款收取完毕为止的时间内，全权代理处理“温州商业城”一期C、E栋工程项目工程款的收取。

另查明，在工程施工过程中，由陈*、杜**与鄢**三人共同签字，从新动力公司支取1664000元（40张票据）、以陈*、杜**二人共同签字从新动力公司支取2378432元（38张票据）、以鄢**、陈*二人共同签字从新动力公司支取182000元（2张票据）、鄢**个人签字从新动力公司支取5000元（1张票据）、杜**个人签字从新动力公司支取748171元（34张票据），新动力公司经陈*同意而垫付劳务工资870000元；没有陈*、杜**与鄢**三人任何一人签字的领款人有：欧**8114元、杨**2676元、邓记桥9514元、刘*能300元、周**1140元、吴**10000元，共计31414元（6张票据），对于该笔款项，陈*、杜**均不予认可。

再查明，陈*与鄢小华系朋友关系。

一审法院认为，关于陈*与杜**是否系合伙关系的认定问题。在本案中，陈*抗辩称，杜**只是其聘请的项目负责人。但根据：①陈*与城乡公司2008年11月17日签订《工程施工内部承包合同》第六条“温州商业城工程款的收取由项目负责人领取”的约定看，领取工程款必须是项目负责人，而生活习惯上所称的“负责人”即是出资人或聘请的管理人员；②在庭审过程中，陈*未向法庭举示其聘请杜**作为项目负责人（管理人）的劳动合同、任命文件、工资发放清册及金额等相关证据；③从陈*、新**公司所举示有关工程款支取证据来看，由陈*与杜**、鄢**共同签字，从新**公司领款41次、陈*与杜**共同签字领款37次，这足以认定杜**系项目负责人；④从新**公司2010年7月18日发出的《通知》以及城乡公司的庭审陈述来看，杜**系项目负责人，与陈*系合伙关系。综上，虽然在本案中陈*与杜**之间没有订立书面的合伙协议对出资额、风险的分担、利润的分配进行约定，但是杜**举示的证据与陈*、新**公司举示的部分证据和城乡公司的陈述，形成内在的统一，具有高度概然性的证据链。陈*与杜**为共同承包城乡公司承建的“温州商业城”一期C、E栋工程项目而共同出资、共同管理行为完全符合个人合伙关系的构成要件，陈*与杜**形成个人合伙关系，杜**组织施工、购买建材是合伙事务的分工行为。

关于原告主体是否适格的问题。本案中，陈*与杜**合伙，以陈*个人名义与城乡公司签订的《工程施工内部承包合同》，虽然名义上是内部承包合同，但从《建筑工程施工合同》谈判、签订，工程的施工、工程的各项资金的投入，以及“内部承包合同”对工程质量责任分担和经营管理职责的约定来看，则实为挂靠合同。陈*与杜**合伙实际承建的“温州商业城”一期C、E栋工程项目的行为，符合以没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的构成要件，即构成实际施工人或挂靠人，城乡公司系被挂靠人。故，陈*与杜**作为实际施工人，在发包人新动力公司欠付工程款时，依法有权以自己的名义行使工程款支付的请求权，具有诉讼的主体资格。

三、关于新动力公司支付工程款问题。新动力公司已支付5085782元工程款的事实，双方当事人均无异议。双方仅对杜**个人签字和没有陈*、杜**、鄢**签字领取的款项发生争议。（一）关于杜**个人签字领取的款项是否应认定工程款的问题。①杜**在庭审中自认，以个人名义领取工程款70多万元，经查证杜**以个人名义领取工程款748171元；②从工程款的具体领取情况和整个工程实施过程来看，所有材料款的支付、施工组织管理均表明杜**有权领取工程款；③杜**作为陈*的合伙人以及温州商业城C、E栋工程项目的负责人之一，其行为的效力及于陈*；（二）新动力公司以陈*、杜**没有提供税费发票为由拒付欠付的工程款，并要求予以扣除的请求是否成立问题。开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，只有在合同有约定的情况下，方可作为合同的附随义务。在本案中，双方的合同及补充协议中，均无要求开具发票的约定。（三）是否应扣除工程总造价3%的质保金问题。关于质保金的支付方式，合同双方当事人应该进行明确约定，若未进行约定，发包方应在工程验收合格或交付使用后支付给承建方或实际施工人。从双方的《建筑施工合同》、《补充协议》以及《质量保修书》中均未对质量保证金的支付方式进行约定，且实际施工人已将工程项目交付给新动力公司使用，新动力公司应在工程交付使用后支付质量保证金。另，关于欧**8114元、杨**2676元、邓记桥9514元、刘*能300元、周**1140元、吴**10000元，共计31414元的问题，陈*、杜**均不予认可，新动力公司亦未举示充分的证据证明该笔款系其支付给陈*、杜**的工程款，故无法证明系新动力公司支付的工程款。综上，新动力公司实际支付工程款5847603元，欠付工程款1002397元。

四、关于主张的利息请求权是否成立的问题。①依据双方签订的《建筑工程补充协议》第三条第2项第①项“如甲方不能按以上付款规定，乙方不得向甲方计算利息，但甲方对工程结算造价不再下浮”的约定，不计算利息的前提是工程结算造价不再下浮，但新动力公司在庭审中，没有举示证据证明工程结算造价是否下浮的事实，故新动力公司辩称理由不成立；②在本案中，双方已确认工程已经验收合格，并于2009年11月8日交付给新动力公司使用。根据双方的合同约定，应在验收合格后七日内付清工程总造价的97%，即在2009年11月15日前履行付款义务，但是只请求从2009年12月9日起按欠付款为基数，以中**银行同期同类贷款利率计算利息，这属于对自己权利的处分。

五、关于工程款支付主体问题。由于陈*、杜**系实际施工人，与城乡公司系挂靠关系，在工程的实际施工和工程款的领取中，均是陈*、杜**与新动力公司直接发生关系，而城乡公司未支取任何工程款，故新动力公司应系本案工程款的实际支付义务人，城乡公司不是工程款支付的义务人。

综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、最**法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款之规定，判决：一、新**公司在判决生效之日起十日内支付陈*、杜**工程款1002397元。二、新**公司在判决生效之日起十日内向陈*、杜**支付资金占用利息（以欠付工程款1002397元为基数按中**银行同期同类贷款利率，从2009年12月9起算至判决生效之日止）。三、城乡公司不承担支付工程款责任。四、驳回陈*的其他诉讼请求。案件受理费20677元，诉讼保全费402元，共计21079元，由新**公司负担10500元，陈*、杜**负担10579元。

上诉人诉称

陈*不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审凭证人证言和部分付款凭证有杜**的签字认定陈*与杜**系合伙关系错误。2、一审依职权追加杜**为原告程序违法。杜**与陈*之间系合伙纠纷，陈*与新动力公司之间系施工合同纠纷，应分开审理。请求改判由新动力公司支付陈*工程款1764218元并承担资金利息。针对陈*的上诉，新动力公司答辩称：一审认定杜**为合伙人正确，程序合法，请求驳回陈*的上诉请求。杜**答辩称：一审认定事实清楚，杜**是实际施工人，与陈*系合伙人，请求驳回陈*的上诉。

新动力公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、本案涉及材料商的材料款31414元得到杜**的认可，应作为已付工程款。2、双方有不支付利息的约定，新动力公司对工程造价也是进行不下浮结算的，故不应支付利息。3、双方虽未对质量保证金作出明确约定，但参照相关法规剩余工程款的3%即是该工程的质量保证金。4、陈*、杜**未移交完善的工程建设资料及缴纳税收的凭据，新动力公司已履行大部分付款义务，一审案件受理费承担过多，请求改判。针对新动力公司的上诉，陈*答辩称：材料商的款项未得到认可，不应作工程款扣除；补充协议约定按08定额结算，不下浮，故应支付利息；税费发票与本案无关；合同中未约定质保金，不应支付。请求驳回新动力公司的上诉。杜**答辩称：对一审认定的金额无异议；现在还欠材料商的材料款，请求将工程款协调支付给材料商。城乡公司未提出答辩意见。

本院查明

二审审理中，陈*提交了债务转让协议8份，以证明与材料商进行结算并达成债务转让协议。经质证，杜**无异议，并提出是与陈*一起与材料商进行结算并达成的协议。本院对当事人无异议的证据予以确认。

本院依职权调取了本案项目工程相关人员即城乡公司的姚**、新动力公司的李**、李**的证言。陈*质证认为姚**的证言不能证明陈*与杜**系合伙；李**、李**与本案有利害关系，也无任何证据证明双方是合伙，证言不可信。杜**认为三份笔录真实可信，符合客观实际。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为

针对上诉人的上诉理由，本案争议的焦点为：1、杜**与陈*是否系合伙关系，一审程序是否违法；2、新动力公司支付给材料商的31414元材料款是否应纳入实际支付的工程款；3、新动力公司是否应支付利息；4、是否应扣除质保金和移交工程建设资料并提供税务发票。

本院认为，1、关于杜**与陈*是否系合伙关系，一审程序是否违法的问题。陈*提出杜**系其聘请的管理人员，不是合伙关系无充分的证据证明。一审法院根据相关证据确认杜**与陈*系合伙，杜**与本案有法律上的利害关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。一审法院据此依职权追加杜**为原告参加诉讼程序合法。同时查明新动力公司已付工程款5847603元的事实清楚，将新动力公司尚欠工程款判由杜**与陈*共同享有正确。至于杜**与陈*之间的合伙纠纷当事人可另案处理2、关于材料款31414元是否应纳入新动力公司实际支付工程款的问题。由于陈*、杜**对该款均不予认可，新动力公司也无证据证明该款是用于涉案工程，故不应纳入新动力公司实际支付的工程款。3、关于新动力公司是否应承担资金利息的问题。双方在《补充协议》（二）中约定结算方式按2008年定额执行，变更了《补充协议》（一）中结算方式对工程造价按定额工程直接费下浮5%的约定，结算方式的变更导致双方约定不支付利息失去基础，故新动力公司要求不支付利息的上诉理由不能成立。4、关于是否应扣除质保金和移交工程建设资料并提供税务发票的问题。按惯例建设方与施工方可约定在工程款中扣除一定比例的质保金，待质保期之后支付，本案中，双方对扣除质保金金额及支付方式无明确约定，工程交付使用已超过1年，按惯例已达到退还质保金的条件，一审判决不应扣除质保金正确。合同对移交工程建设资料、提供税务发票无明确约定，不能作为新动力公司拒付工程款的理由。

综上，原判决认定事实清楚，实体处理正确，陈*及新动力公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41354元，由陈*、新动力公司各负担20677元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年九月七日