曾**与张**,重庆天**限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告曾*明诉被告张**、重庆市南**发有限公司（以下简称马**公司）、重庆天**限公司（以下简称天字实业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月8日受理后，依法适用简易程序由审判员黄**任审判，并于2013年7月26公开开庭进行了审理。因审理需要，本案依法转入普通程序，由审判员黄*担任审判长，与代理审判员冯*、陈**组成合议庭进行审理。同时，本院在审理中发现李*与本案有直接利害关系，依法追加李*为本案共同被告，又由于无法通过其他方式向李*送达相关法律文书，依法进行了公告送达，并于公告确定的开庭时间2014年2月17日公开开庭进行了审理。原告曾*明及其委托代理人张**出庭参加了两次庭审。被告张**、被告重庆市南**发有限公司委托代理人程*以及被告重庆天**限公司委托代理人程*出庭参加了第一次庭审。四被告均经依法送达开庭传票无正当理由未出庭参加第二次庭审。本院依法进行了缺席审理。

原告诉称

原告曾**诉称，2010年3月，因被告马**公司在南川开发“半山雅筑”项目工程。被告张**挂靠天字实业投标该工程中标。2010年9月18日，原告曾**与被告张**就该工程B、C号楼工程的厨房、卫生间、楼房屋顶和车库屋顶、挡土墙、凉台、女儿墙防水工程签订了《防水工程施工协议》。在施工过程中，张**先后支付给曾**工程款270000元。曾**完成施工后，经张**签字确认，明确截止2013年3月2日，被告张**还下欠原告曾**工程款137870元。双方约定，张**于2013年3月底前支付50000元，余款在2013年年底付清。约定期限到后，被告张**仍不愿付款。现原告曾**起诉要求被告张**立即支付工程款137870元，并从2013年3月2日起至付清之日止按银行贷款利率支付资金利息，被告天字实业承担连带清偿责任，被告马**公司在欠付天字实业工程价款范围内承担连带支付责任。经本院释明《防水工程施工协议》可能无效后，原告变更诉讼请求为要求被告张**按照结算金额赔偿损失并支付资金利息，被告天字实业和马**公司负连带责任。庭审后，原告又重新明确诉讼请求为，要求被告天字实业按照原告和被告张**结算金额支付欠款和资金利息，被告马**公司在欠付被告天字实业工程款范围内负连带责任。

被告辩称

被告张**辩称，天字实业和马**公司就伴山雅筑工程签订了总承包合同，所涉工程都是由张**和其合伙人出资承建的，合伙人包括杨**、杨**、柴*、张**四人。张**和李*都是天字公司的职工。该项目的经理是李*。李*委托张**担任经办人。张**是该工程的总负责人，管理工程质量和进度。天字实业要发工资给张**，每个月2、3000元，有工资表。《防水工程施工协议》、原告进行防水工程施工和已经支付了

270000元等都是属实的。张**还下欠原告工程款也属实的，张**同意承担支付责任，具体的金额要以结算单为准。但是，原告做的工程质量有瑕疵，女儿墙漏水。张**不同意全额支付，要求就下欠工程款部分在5年质保期满后再支付。

被告李*在庭审结束后向本院提交书面意见辩称，李*系南川伴山雅筑工程项目施工方的项目经理，代表张**与重**集团签订有内部承包合同，该工程的实际承包人是张**，李*与张**是一种雇佣关系。

被告天字实业辩称，请求驳回原告要求天字实业和马**公司承担责任的诉讼请求。1、天字实业是半山雅筑工程的总承包单位，但是张**和天字实业之间没有任何关系，也不存在挂靠关系。该工程的实际施工人是李*，天字实业只是收取管理费。2、天字实业认可原告和张**签订《防水工程施工协议》以及结算的事实，但是《防水工程施工协议》是原告和张**个人签订的，结算手续也是张**个人向原告出具的，合同主体明确。3、天字实业从未参与《防水工程施工协议》所涉工程的施工过程，对是否原告施工的事实也不清楚，原告要求天字实业承担连带清偿责任缺乏法律依据。4、原告要求由被告马**公司在欠付工程款范围内承担责任没有法律依据。

被**城公司辩称，请求驳回原告要求马**公司支付工程款的诉讼请求。1、半山雅筑工程系被**城公司开发，由被告天**业承建，李*是天**业委派的项目经理。2、马**公司已经按照建筑施工合同约定全部履行了对天**业的支付义务，所以原告要求马**公司支付工程款的诉讼请求没有事实和法律依据。3、原告曾受天字公司委托在马**公司支领款项，马**公司对其中原因并不清楚，对张**的身份，以及原告与天**业、张**之间是什么关系也不清楚。

本院查明

经审理查明，2010年5月8日，被**城公司为实施南川区公园小区（即“伴山雅筑”）建设工程项目，与被告天字实业签订了《重庆市建设工程施工合同》，将该工程B、C栋土建工程整体发包给被告天字实业。双方在该合同中明确承包人项目经理为李*，并约定：工程质量保修范围、期限和责任为地基基础和主体结构按设计的合理使用年限，防水盒排水保修5年，其余分享保修2年；质量保证金在工程决算时扣留，扣留比例为工程总款的3%。

2010年9月18日，被告李*、张**以重庆天**限公司南川伴山雅筑项目部（甲方）的名义与原告曾**（乙方）签订了《防水工程施工协议》，约定甲方将其承包的伴山雅筑工程B、C号楼的厨房、卫生间及屋面防水工程，包括施工前后的清洁卫生及成品保护发包给乙方组织施工，采取包工包料形式，并约定工程款支付：在工程的所有防水工程施工完工后，甲方支付乙方工程造价的80%工程款；工程全部完工验收合格后60日内支付乙方剩余工程造价的95%。剩余5%作为质量保证金，五年质保期满后60日内支付乙方尾款。

2013年2月3日，被**城公司和天字实业进行结算并签订《“伴山雅筑”房地产项目工程结算协议》，载明：1、工程结算总价款为33103036元；2、截止2013年2月3日，被**城公司已向被告天字实业支付了30160344元扣除质量保证金993091元，余额1949601元在协议生效后，马**公司收到天字实业全部工程款建安发票的3日内付清；3、质量保证金993091元在质保期届满后，若无质量争议，天字实业可凭此协议向马**公司领取；4、双方确认已按约定和实际建设内容进行全面结算，无任何遗漏事项和计算误差，若未载入本协议中的事项、数额、价款，双方均视为自愿放弃，不再另行主张。

2013年2月5日，天字实业向马**公司出具《委托书》，委托马**公司代付其在该工程中欠付款项共计1912444元，其中包括原告曾**防水班组金额180000元。2013年2月6日，马**公司代天字实业支付建筑工程款193974元。同日，马**公司账户由本院经执行程序扣划被告天字实业应付重庆晟**限公司劳务费纠纷一案案款419300元。

2013年2月7日，马**公司向曾祥明转账支付了80000元。曾祥明向马**公司出具了《承诺书》，载明：“为解决民工工资问题，按照重庆天**限公司2013年2月5日的委托付款，结合重庆市南**发有限公司已实际支付了重庆天**限公司工程款30160344元，应由重庆天**限公司承担的税金我方已代为支付

1943974元，现实际余款为1336327元。我领取重庆市南**发有限公司代重庆天**限公司支付的款项作出如下承诺：防水曾祥明班组领取人民币80000元；各班组领款人承诺将领取的款项全部用于民工工资的发放，保证自己班组的工人不信访、激访，并承担维护社会稳定义务。领取款项后，承诺人不再向马**公司要求支付其他款项。未获得足额款项的，由承诺人依据法律规定自行向天字公司主张，与马**公司无关。”

2013年3月2日，张**向曾祥明出具了一份结算单，载明：“B、C号楼防水工程已经完工，已付现金270000元，应付407870元，在2013年3月底付50000元，其余的现金在年底付清。”但是，被告张**并未支付承诺的款项。

在庭审中，原告曾**和被告张**确认曾**所做工程总工程款为407870元，应提留的质保金金额为20393.50元，结算单中已付的270000元包含了马**公司支付的80000元在内。被告马**公司陈述，该项目工程竣工验收合格时间为2012年12月31日。

以上事实，有原、被告当庭陈述、被告李*的书面意见和《防水工程施工协议》、结算单、《建设工程施工合同》《“伴山雅筑”房地产项目工程结算协议》、委托书、领款单、支付凭据、（2012）南川法民执字第00784号限期履行通知书、执行扣划单据、马**公司代天字实业付款的单据、《委托书》、《承诺书》等书证在案佐证，并经庭审举证质证具有证明效力，本院予以确认。

本院认为

本院认为，虽然原、被告对实际承包人是张**还是李*的问题有争议，但均确认天字实业只是名义上的承包人这一事实无争议，且均认可《防水工程施工协议》和结算单的真实性。由于违反了《中华人民共和国建筑法》关于工程施工人资质的规定，《防水工程施工协议》系无效协议。但是根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

关于欠付工程款支付责任的承担问题。原告主张由被告天字实业承担支付责任，被告马**在欠付被告天字实业工程款范围内负连带责任。《防水工程施工协议》系被告李*、张**以重庆天**限公司南川伴山雅筑项目部的名义与原告曾**签订的，李*系天字实业认可的项目部经理，且之后天字实业也出具了《委托书》载明由曾**领取防水班组民工工资，综合以上事实足以认定，被告天字实业对《防水工程施工协议》是知晓并且认可的，被告天字实业实际为该工程的违法分包人。所以，对防水工程的实际施工人原告曾**要求天字实业承担工程款支付责任的诉讼请求，本院予以支持。根据查明事实可见，被告马**公司作为发包人已经对承包人被告天字实业全额支付了应付工程款，故在本案中不承担连带支付责任。同时，原告不要求被告李*和张**承担支付责任，系其对自己诉讼权利的合法处置，本院予以准许。

关于应付工程款金额的确定问题，不论是李**称的实际施工人，还是张**自称的经办人，被告张**与原告曾**的结算行为实际已经获得项目经理李**认可，所以，原告主张按照其与被告张**结算金额确定其应得工程款是合法的，本院对原告该主张予以支持。所以，原告应得总工程款为407870元，已领取270000元，由于质保期未满，质保金20393.50元尚不符合支付条件，本院对原告主张的此部分金额不予支持，另尚有到期工程款117476.50元（407870元-270000元-20393.50元），对此部分金额本院予以支持。且根据原告与张**的约定，除质保金之外的工程款应在全部完工验收合格后60日内支付。根据被告马**公司陈述，该项目工程已于2012年12月31日竣工验收合格。所以，原告主张从2013年3月2日计算资金利息的的主张应当得到支持。同时，原告主张利率按照银行贷款利率计算也是符合法律规定的，本院予以支持。

所以，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告重庆天**限公司在本判决生效后10日内支付原告曾**下欠工程款117476.50元，并从2013年3月2日起至付清之日止按中**银行同期贷款利率支付资金利息。

二、驳回原告曾**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案件受理费3060元，减半收取1530元，公告费300元，共计1830元（原告曾**预交），由原告曾**负担230元，被告重庆天**限公司负担1600元，限于本判决生效后10日内迳付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费3060元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或者仅有一方上诉又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一四年六月五日